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이름   김인숙변호사 
제목   당사자의 위조 주장에 대한 판단 

대법원ᅠ1994.10.25.ᅠ선고ᅠ94다29027ᅠ판결ᅠ【소유권이전등기】
[공1994.12.1.(981),3102]
【판시사항】
각서의 효력을 인정할 수 없다는 당사자의 주장 속에는 불공정행위로서 무효라는 뜻도 포함되어 있음에도, 이에 대한 판단 없이 그 주장을 단순히 증거항변으로만 취급한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
【판결요지】
피고가 무인한 각서에 대하여 위조라는 용어를 사용하면서도 각서에 동의할 수 없는 여러 사정을 들어 각서의 효력이 없다고 하고 있다면, 피고의 주장 속에는 그 각서에 의한 약정은 피고가 당시 궁박한 상태에서 경솔하게 행하여진 불공정행위로서 무효라는 뜻도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것인데, 이에 대한 주장을 간과하고 피고의 주장을 각서에 대한 위조항변으로만 취급한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
【참조조문】
민법 제104조 , 민사소송법 제183조 , 제188조
【전 문】
【원고, 피상고인】ᅠ 원고 소송대리인 변호사 김정우
【피고, 상고인】ᅠ 피고
【원심판결】
ᅠ 부산지방법원 1994.5.4. 선고 93나18706 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑제2호증(각서)등 거시증거를 종합하여, 원고는 그 소유인 이 사건 부동산을 처이던 피고에게 증여하여 1992.4.1. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 1992.12.31. 이 사건 부동산의 1/2지분을 피고로부터 반환받기로 약정한 사실을 인정하고, 위 갑 제2호증은 피고가 그 내용을 모르는 상태에서 무인한 것에 불과하므로 위조된 것으로 증거로 사용할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원고와 피고는 1992.2.20. 이혼하기로 합의하면서 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 증여하되 자녀 2명은 피고가 양육하기로 하여 그날 법원으로부터 이혼의사의 확인을 받아 1992.4.13. 이혼신고를 마친 사실, 그 후 원고는 피고가 자녀 2명에 대한 양육을 잘하지 아니하여 이혼조건에 위배하였음을 이유로 1992.9.3. 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 가처분등기를 하고, 1992.10.23. 피고를 상대로 이혼무효확인소송을 제기한 사실, 피고는 1991.4.경 소외 박정자로부터 금 8,000,000원을 차용한 사실이 있는데 피고의 이혼소식을 듣고 위 금원의 변제를 독촉하는 위 박정자에게 이 사건 부동산을 전세놓아 변제하겠으니 입주자를 물색하여 달라고 부탁하였으나 위 가처분등기로 인하여 입주자가 선뜻 나서지 아니하던 중 위 박정자는 전세입주를 원하는 소외 김경수로부터 원고의 동의가 필요하다는 말을 듣고 원·피고가 있는 자리에서 위 사실을 알리자, 원고는 이 사건 각 부동산의 1/2지분을 원고에게 반환하여 주면 동의를 해주겠다고 하면서 그와 같은 내용이 기재된 갑 제2호증을 작성해 와 피고에게 날인을 요구하였고, 피고는 이를 읽어 본 후 주저하다가 결국은 이에 무인하였다는 사실을 인정하고 피고의 위 주장을 배척하였다.
(2) 그러나 갑 제2호증의 내용은 “상기 부동산을 처분 또는 매매할 시는 갑(피고)은 을(원고)에게 상의하여야 하며 부득이 헤어지게 될 시는 갑과 을은 동등하게 분배할 것을 서약함”이라고 기재되어 있고, 한편 기록에 의하면, 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 이 사건 부동산에는 농업협동조합중앙회를 채권자로 하는 채권최고액 합계 금 28,000,000원인 근저당권이 설정되어 있었으나 이혼합의 후 피고 명의로 이전등기가 되기 이전인 1991.4.16. 다시 영선1동 새마을금고를 채권자로 하는 금 45,000,000원의 근저당권이 추가로 설정되었는데 위 근저당권설정등기는 모두 위 갑 제2호증 작성시점 이전에 말소된 것으로 기재되어 있고, 이에 대하여 피고는 원고가 설정한 위 근저당권의 실행을 막기 위하여 자신이 빚을 얻어 채무를 변제하였다고 주장하고 있으며, 또한 원고는 이혼 후 이 사건 부동산을 피고에게 명도하지 아니하면서 도리어 피고가 자녀에 대한 양육책임을 다하지 아니하고 방탕한 생활을 한다는 이유로 이 사건 부동산에 대한 가처분신청을 하였으나, 그 자녀들의 생활기록부에는 모두 학교에 개근한 것으로 기재되어 있고 더구나 원고가 가처분신청시 피고의 방탕생활에 대한 소명자료로 첨부한 피고의 부의 확인서에 대하여 당해 본인은 위조를 주장하고 있으며, 위 갑 제2호증 작성시 피고는 소외 박정자로부터 빚독촉을 받고 그녀의 요구에 의하여 원고를 방문하였는데 원고가 미리 작성하여 놓은 위 서증을 내놓으면서 재산을 반분할 것에 동의를 요청하였고, 이 때 입회한 소외 김경수의 진술에 의하면 원고로부터 강박은 없었으나 위 박정자가 피고에게 도장 찍어 주고 같이 살면 안되나 하면서 피고의 팔을 당겨 무인하게 하였다는 것이다.
이러한 점들에 비추어 보면, 결국 위 갑 제2호증의 피고 이름 밑의 무인이 피고의 의사에 의한 것임은 원심의 인정과 같다고 하더라도, 원고의 위 가처분사유가 뒷받침되어 피고가 본안에서 불리하게 될 것이라거나 혹은 피고가 원고의 처지를 동정하여 그에게 다시 재산을 나누어 주겠다는 의도가 있었다는 등 특별한 사정이 나타나지 아니하는 한, 피고가 이미 자신의 소유로 되었고 그에 설정된 상당한 액수의 근저당채무를 변제한 마당에 이 사건 부동산의 소유권의 1/2지분을 원고에게 다시 이전한다는 것은 일반인으로서는 기대하기 어려운 것이고, 더구나 원고는 피고의 요청에도 이 사건 부동산을 명도하지 아니하고 그 사용을 방해하여 어려움을 겪던 중 위 갑 제2호증 작성 당시 피고는 자신의 채권을 변제받으려는 소외 박정자의 요청으로 전세입주예정자인 위 김경수와 동행하여 원고의 동의로 전세계약이 성사될 수 있도록 원고를 방문하였다가 원고로부터 예상치 않은 재산반분 각서를 요구받은데다가 위 박정자의 빚독촉과 위에서 본바와 같이 피고의 팔을 잡아당겨 무인하게 함으로 인하여 내키지 아니한 무인을 하게 된 사정을 짐작하기에 어렵지 아니하다.
원심은 피고의 주장을 갑 제2호증에 대한 위조항변으로만 취급하였으나 피고는 위조라는 용어를 사용하면서도 피고가 그러한 각서에 동의할 수 없는 여러 사정을 들어 각서의 효력이 없다고 하고 있으므로(기록 제59면, 제72면) 피고의 주장 속에는 위 각서에 의한 약정은 피고가 당시 궁박한 상태에서 경솔하게 행하여진 불공정행위로서 무효라는 뜻도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그리고 위 갑 제2호증의 내용에 의하더라도, 그 문언과 피고가 여기에 무인하기까지의 전후 여러 사정에 비추어 볼 때, 그 의미가 반드시 이 사건 부동산에 대한 소유권의 1/2지분을 아무런 조건 없이 원고에게 이전하기로 한 것이라고 단정하기도 어렵다.
따라서 원심은 피고의 주장취지를 그릇 해석하여 불공정한 법률행위에 대한 주장을 간과한 나머지 그에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 갑 제2호증의 내용에 대한 의미를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관ᅠᅠᅠ이돈희 ( 재판장 ) ᅠᅠ김석수 ( 주심 ) ᅠᅠ정귀호ᅠᅠ이임수ᅠᅠ
(출처 : 대법원 1994.10.25. 선고 94다29027 판결 소유권이전등기 [공1994.12.1.(981),3102])

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