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이름   김인숙변호사 
제목   위조항변시 입증정도 (찬찬히 볼 것) 

대법원ᅠ2002. 9. 6.ᅠ선고ᅠ2002다34666ᅠ판결ᅠ【약정금】
[공2002.11.1.(165),2413]
【판시사항】
[1] 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서 심리의 정도 및 진정성립이 인정되지 않는 처분문서의 증명력
[2] 처분문서의 진정성립의 추정이 복멸되었다고 본 사례
[3] 피고의 상계항변을 인용하여 원고 청구를 기각한 항소심 판결부분에 대하여도 피고는 상고를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 그 상고심에서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 아니하는 경우 상고심의 조치(=전부 파기)
【판결요지】
[1] 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서는 신중하여야 할 것이고, 처분문서라고 하더라도 그것이 위조된 점이 입증되어 그 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정할 수 없는 것이다.
[2] 처분문서의 진정성립의 추정이 복멸되었다고 본 사례.
[3] 원심은 원고의 청구원인사실을 모두 인정한 다음 피고의 상계항변을 받아들여 상계 후 잔존하는 원고의 나머지 청구부분만을 일부 인용하였는데, 이 경우 피고들로서는 원심판결 이유 중 원고의 소구채권을 인정하는 전제에서 피고의 상계항변이 받아들여진 부분에 관하여도 상고를 제기할 수 있고, 상고심에서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 아니하는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, 결국 원심판결은 그 전부에 대하여 파기를 면치 못한다.
【참조조문】
[1] 민사소송법 제202조 / [2] 민사소송법 제202조 / [3] 민사소송법 제216조 제2항 , 제415조 , 제431조 , 제436조
【참조판례】
[1] 대법원 1990. 3. 23. 선고 89다카16505 판결(공1990, 944), 대법원 1994. 10. 11. 선고 93다55456 판결(공1994하, 2954), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다31943, 31950 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99다47860 판결, 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다38602 판결(공2000하, 2325), [3] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결(공1995하, 3588), 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다36450 판결(공2002하, 2038)
【전 문】
【원고,피상고인】ᅠ 원고
【피고,상고인】ᅠ 김정엽 외 3인 (소송대리인 변호사 박주환 외 1인)
【원심판결】
ᅠ 서울고법 2002. 5. 2 1. 선고 2001나50779 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제1호증의 1(차용금증서)의 기재 및 제1심 증인 이주양의 증언을 포함한 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1998. 1. 9. 피고들의 피상속인인 소외 이수철(2000. 1. 7. 사망)로부터 이수철이 '정원건설'이라는 상호로 경영하던 건설업 영업을 9천만 원(특히, 그 대금 중에는 정원건설의 건설실적을 원고가 인수받을 수 있음을 전제로 하여 그에 관한 평가액이 포함되었다.)에 양수하고(이하 '이 사건 양수도계약'이라 한다), 그 무렵 이수철에게 그 인수대금 전액을 지급한 것으로 처리한 사실, 그런데 원고는 건설산업기본법의 변경으로 위 정원건설의 건설실적을 인수받지 못하게 되는 등의 사유로 이수철과 사이에 이 사건 양수도계약을 해제하기로 합의하고, 이수철은 1999. 12. 23. 원고에게 위 매수대금으로 지급 받은 9천만 원을 2000. 1. 20.까지 반환하기로 약정하여 차용금증서(갑 제1호증의 1)를 작성한 사실을 인정하는 한편, 위 차용금증서는 원고에 의하여 위조된 것이라는 피고들의 항변에 대하여 을 제1호증의 1 내지 15, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 8, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 7, 을 제9, 10, 11호증, 을 제13 내지 17호증, 을 제20호증의 각 기재와 원심 증인 지해룡의 증언, 원심의 구리백병원장에 대한 사실조회결과만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 증거항변을 배척하였다.
2. 대법원의 판단
처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다( 대법원 1994. 10. 11. 선고 93다55456 판결, 2000. 10. 13. 선고 2000다38602 판결 등 참조) 는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서는 신중하여야 할 것이고( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다31943, 31950 판결 참조), 처분문서라고 하더라도 그것이 위조된 점이 입증되어 그 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정할 수 없는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99다47860 판결 참조).
피고들이 일관하여 위 차용금증서의 작성일 무렵에 소외 망 이수철은 신병인 간암이 중하여 혼자 거동도 할 수 없는 상태였는데, 원고가 피고 김정엽으로부터 사업자 명의변경에 필요하다는 명목으로 위 이수철의 인감증명서(갑 제1호증의 2)를 교부받고 이어 그 인감도장까지 교부받아 보관함을 기화로 위 차용금증서를 위조한 것이라고 주장하고 있는 이 사건에 있어서, 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 15, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 8, 을 제5호증의 1, 을 제13 내지 17호증의 각 기재와 제1심 증인 전영호, 원심 증인 지해룡의 각 증언, 원심의 구리백병원장에 대한 사실조회결과를 종합하면, 이수철은 1994. 9. 27. 간경변증 및 당뇨병으로 수차례에 걸쳐 입원치료를 받아왔고, 특히 1999. 9.경 간암이 확인된 후 상태가 나빠져서 같은 해 12. 3.부터 같은 달 11.까지 서울중앙병원에 입원하였다가 그 상태가 더욱 악화되어 병원치료를 포기하고 거주지에서 가까운 남양주시 호평동 342-1에 소재한 수진사 사찰에 들어가 요양을 하다가 같은 달 30. 다시 병원에 입원하여 치료 도중 2000. 1. 7. 사망한 사실, 이수철은 위 차용금증서가 작성되었다고 하는 1999. 12. 23. 당시에는 복수가 차 올라 누워 있을 수도 없어 하루종일 벽에 기대어 앉아 지낼 정도였고 그런 모습을 타인에게 보이는 것을 두려워하기까지 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 위 차용금증서가 작성될 당시인 1999. 12. 23. 무렵에는 이수철은 지병이 악화되어 가족 등 간병인의 조력 없이는 혼자서 거동을 하기란 극히 곤란하였으리라고 판단되는데, 이수철이 유독 위 차용금증서의 작성에 관하여만 식구들의 도움을 물리치고 혼자서 원고의 사무실을 방문하여 그러한 서류를 스스로 작성하였다는 것은 이례적인 일이고, 오히려 중환자였던 이수철로서는 이 사건 양수도계약의 해제와 매매대금의 반환과 같이 상대적으로 많은 정신적 수고가 필요한 일을 더구나 원고의 사무실에까지 나가서 처리하고자 하였더라면 가족들의 조력을 받는 편을 선택하였으리라고 보는 것이 보다 사리에 부합한다고 여겨지며, 원고가 스스로 수사기관에서 한 진술(을 제15호증, 기록 348면)에 의하더라도 인감증명서는 피고 김정엽이 미리 원고의 사무실에 가져다 놓은 것을 이용한 것이라고 진술하고 있는 것을 보면, 적어도 인감증명서는 이수철이 소지하고 나온 것은 아니라는 점은 분명하다고 할 것이다(이 점에서 인감증명서 역시 이수철이 가지고 왔다는 제1심 증인 이주양의 증언은 원고의 위 진술에 모순된다).
더구나 기록에 나타난 제반 정황을 종합하여 보면, 이수철이 9천만 원에 달하는 양수도대금을 일거에 반환하는 것이 문제로 되었다면 이는 가족들에게 부담을 끼치는 일로서 망인이 생전에 정리해야 할 중대사 중의 하나였을 뿐만 아니라, 그 반환 시기를 한달 후인 2000. 1. 20.로 잡았다면 그 때까지 과연 생존해 있을지 여부도 불투명한 상태에서 아무런 자금 조달의 대책도 세우지 아니한 채 막연히 그러한 반환약속을 선뜻 하였을 것인지도 의심되며, 이 사건 양수도계약을 합의해제하여 그 대금을 반환하기로 하였다면 일방적으로 이수철의 대금 반환의무만이 문제되는 것이 아니라 사업시설물 반환, 원고가 정원건설을 운영하는 과정에서 얻게 된 수익 및 그 과정에서 파생된 관련 세금의 정산문제 등 원고측의 원상회복의무와 관련된 복잡한 문제들도 아울러 고려되었어야 할 것인데 이 부분 문제를 어떻게 처리하기로 하였는지에 관하여 원고측에서는 아무런 해명도 없고, 한편 원고 스스로도 위 수사기관의 진술(을 제15호증, 기록 348면)에서 이수철이 도장을 사무실에 놓아두고 가 나중에 이를 피고 김정엽에게 반환하였다고 하나 굳이 이수철이 합의해제와 관련된 서류를 작성한 다음 자기의 인감도장을 원고의 사무실에 놓아두고 갈 이유가 없는 터이므로, 오히려 피고 김정엽의 주장대로 원고의 요청으로 피고 김정엽이 이수철의 도장을 가져다 주었다가 나중에 돌려받았다고 보는 것이 훨씬 더 자연스러워 보이며, 원고는 이 사건 양수도계약 해제사유로 당초 특약한 공사실적의 인계가 불가능한 사정을 들고 있는데(이는 관련 법규의 개정으로 위 계약 체결 당시 이미 그러한 공사실적의 인계가 불가능한 상태에 있었다.), 이주양의 경찰진술(기록 271면)에 의하면, 공사실적의 인계가 불가능해 진 것을 알고 이수철이 원고에게 위 양수대금 중 4천만 원을 반환해 주기로 한 일이 있었다는 것인바, 원고가 이 사건 양수도계약 이후 줄곧 위 정원건설의 사업 일체를 독자적으로 운영해 온 이 사건에 있어서, 만일 이러한 이주양의 진술이 사실이라면, 이 사건 양수도계약에서 대금을 책정할 때 공사실적의 인계가 가능한 것을 전제로 그 부분에 관한 평가액이 대금액에 포함되어 있었다가 그 후 그 공사실적의 인계가 불가능한 것을 확인하고 당사자 사이에서 이 사건 양수도계약의 존속과 원고가 앞으로도 그 사업을 계속 운영하는 것을 전제로 그 대금을 4천만 원 만큼 감액하기로 합의한 일은 있어도, 이 사건 양수도계약을 아예 해제하고 그 대금 전액을 반환하기로 합의한 일은 없었던 것은 아닌지 하는 의문도 있다고 할 것이다.
그렇다면 기록에 나타나는 제반 증거와 관련 정황에 비추어 볼 때 "이수철이 혼자서 원고의 사무실에 와서 위 차용금증서를 직접 작성하였다."는 원고의 주장보다는 "위 차용금증서의 작성일 무렵에 소외 망 이수철은 신병인 간암이 중하여 혼자 거동도 할 수 없었으므로 이수철이 원고의 사무실에 나간 바 없으며 원고가 피고 김정엽으로부터 사업자 명의변경에 필요하다는 명목으로 이수철의 인감증명서와 그 인감도장까지 교부받아갔다."는 피고들의 주장이 보다 더 설득력이 있다고 할 것이고, 따라서 원고가 이수철의 인감도장 등을 보관하고 있던 사이에 작성된 것으로 보이는 위 차용금증서는 그 기회에 이수철의 승낙을 받음이 없이 작성되었을 개연성이 더 높다고 할 것이므로, 위 차용금증서의 진정성립 및 이 사건 양수도계약의 합의해제에 관한 제1심 증인 이주양의 증언은 이를 믿기 어려울 뿐더러, 위 차용금증서는 피고들의 위조항변을 받아들일 수 있어 그 진정성립의 추정도 복멸되었다고 볼 것임에도 불구하고, 증거능력이 없는 위 서류와 신빙성이 의심되는 위 이주양의 증언에 주로 기초하여 이 사건 양수도계약의 합의해제사실을 인정한 다음 피고들에게 그 대금의 반환을 명한 원심의 사실인정과 판단에는 필경 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다( 원심은 원고의 청구원인사실을 모두 인정한 다음 피고의 상계항변을 받아들여 상계 후 잔존하는 원고의 나머지 청구부분만을 일부 인용하였는데, 이 경우 피고들로서는 원심판결 이유 중 원고의 소구채권을 인정하는 전제에서 피고의 상계항변이 받아들여진 부분에 관하여도 상고를 제기할 수 있고 위에서 본 바와 같이 원고의 합의해제사실을 인정하기에 충분한 증거가 없는 이상 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, 결국 원심판결은 그 전부에 대하여 파기를 면치 못한다고 할 것이다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관ᅠᅠᅠ변재승 ( 재판장 ) ᅠᅠ송진훈ᅠᅠ윤재식ᅠᅠ이규홍 ( 주심 ) ᅠᅠ

(출처 : 대법원 2002.09.06. 선고 2002다34666 판결 약정금 [공2002.11.1.(165),2413])

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