대법원 1996. 5. 31. 선고 95다26971 판결 【총장선임무효확인등】
[집44(1)민,574;공1996.7.15.(14),2015]

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【판시사항】
[1] 사립대학 교수가 학교법인의 총장선임행위를 다툴 확인의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 종전 두 번의 총장선임절차에서 교수평의회가 추천한 후보자가 각 총장으로 선임된 경우, 교수들에게 학교법인의 총장선임행위의 효력을 다툴 확인의 이익이 있는지 여부(소극)
[3] 교수가 같은 대학 소속 다른 교수의 교수자격 존부 확인을 구할 소의 이익이 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례
[4] 사립대학 학교법인이 외국인을 교수로 임용할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】
[1] 총장선임권은 사립학교법 제53조 제1항의 규정에 의하여 학교법인에게 부여되어 있는 것이고 달리 법률 또는 당해 법인 정관의 규정에 의하여 교수들에게 총장선임권 또는 그 참여권을 인정하지 않고 있는 이상, 헌법상의 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치만을 근거로 교수들이 사립대학의 총장선임에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다거나 학교법인의 총장선임행위를 다툴 확인의 이익을 가진다고 볼 수 없다.
[2] 학교법인이 총장선임 과정에서 두 번에 걸쳐 총장후보추천제를 시행하였고 그 때마다 교수평의회가 추천한 후보 중에서 총장으로 선임되었다고 하더라도, 그러한 사실만으로 학교법인이 교수평의회에 총장후보추천권이라는 권리를 부여하였다거나 교수들이 총장후보추천권을 가진다는 관습법이 확립됨으로써 학교법인이 이에 기속된다고 볼 수는 없으므로, 총장선임은 어디까지나 학교법인의 권한에 속하는 것이고, 교수들은 교수평의회의 구성원으로서 총장후보자 선출에 참여하는 단순히 사실상, 간접적인 이해관계를 가질 뿐이므로 당해 법인의 총장선임행위의 효력을 다툴 적격 내지 확인의 이익이 있다고 할 수는 없다.
[3] 사립대학 교수인 갑의 교수자격의 존부는 대한민국 사립대학의 교수로 임용되기 위한 전제조건으로서 구체적인 권리 또는 법률관계의 발생을 위한 추상적인 지위 내지 사실관계에 불과하고, 같은 대학의 다른 교수인 을에게는 갑의 교수자격의 존부의 확인을 구할 아무런 법률상의 이익도 없을 뿐만 아니라 갑 역시 을에 대하여 그와 같은 확인을 해 줄 법률상 지위에 있지도 아니하므로 을이 갑을 상대로 그와 같은 확인을 구할 수는 없는 것이고, 또 갑을 상대로 그러한 확인판결을 받아본들 아무런 실익도 없으므로 을의 갑에 대한 교수자격부존재확인의 소는 부적법하다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
[4] 외국인은 법령 또는 조약에 의하여 금지된 경우를 제외하고는 우리 나라에서 내국인과 마찬가지로 사권을 향유할 수 있고, 한편 사립대학 교원의 임용을 위한 계약의 법적 성질은 국·공립대학의 교원의 임용과는 달리 사법상의 고용계약에 다름 아니므로, 사립대학이 외국인을 포함하여 누구를 교원으로 임용할 것인지 여부는 원칙적으로 당해 학교법인의 자유의사 내지 판단에 달려 있다. 그런데, 사립대학도 공교육의 일익을 담당하고 있고 그 교원의 직무가 공공성을 가지는 점에서 국가가 법률에 의하여 외국인의 사립대학교수 임용에 제한을 가할 수 있는 것이나, 현행 교육법이나 사립학교법 기타 관계법령 어디에도 외국인은 사립대학의 교원이 될 수 없다는 명문의 제한은 존재하지 않으므로, 그 정관에 외국인의 교원임용에 관한 별도의 제한을 두고 있지 않은 사립대학의 학교법인은 교육상의 필요에 따라 교육법 제79조 제3항 및 같은 법 별표 3 소정의 자격을 갖춘 외국인을 교원으로 자유로이 임용할 수 있다.

【참조조문】
[1] 사립학교법 제53조 제1항 , 민사소송법 제228조 , 헌법 제22조 , 제31조 제4항 / [2] 사립학교법 제53조 제1항 , 민사소송법 제228조 , 헌법 제22조 , 제31조 제4항 / [3] 민사소송법 제228조 / [4] 사립학교법 제52조

【참조판례】
[3] 대법원 1994. 12. 22. 선고 94다14803 판결(공1995상, 624) /[4] 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다15479 판결(공1994하, 2525), 대법원 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결(공1995상, 882)

【전 문】
【원고,상고인】 김형렬 외 3인 (원고들 소송대리인 법무법인 남대문종합법률사무소 담당변호사 이병용 외 4인)
【피고,피상고인】 학교법인 연세대학교 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 7인)
【원심판결】 서울고법 1995. 5. 17. 선고 94나41814 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】
1. 먼저 총장선임결의 무효확인청구와 관련된 상고이유(그 보충이유는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심이, 이 사건 총장선임권은 사립학교법 제53조 제1항의 규정에 의하여 피고 학교법인 연세대학교(이하, 피고 법인이라 한다)에게 부여되어 있는 것이고 달리 법률 또는 피고 법인 정관의 규정에 의하여 교수들에게 총장선임권 또는 그 참여권을 인정하지 않고 있는 이상, 헌법상의 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치만을 근거로 교수들이 사립대학의 총장선임에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다거나 피고 법인의 이 사건 총장선임행위를 다툴 확인의 이익을 가진다고 볼 수 없다 고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 사립대학 총장임용권의 본질을 오해하고 대학교수의 인사 자주결정권을 침해하는 법률해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다.
사립대학 교수들은 헌법상 보장되는 학문의 자유 또는 대학자치의 본질적 내용인 자주적 인사결정권에 기하여 당연히 당해 대학의 총장후보자 추천을 비롯한 총장선임 관여권을 가진다거나 사립학교법 제53조 제1항의 규정을 사립대학의 총장임면권은 당해 학교법인 또는 사립학교 경영자에게 전적으로 귀속하는 것으로 해석하는 것은 학문의 자유와 대학의 자치권의 본질적 내용을 침해한다거나, 또는 위 사립학교법 규정은 국·공립대학 교수들에게 인정되는 총장후보자 추천권과의 균형상 헌법상의 평등의 원칙에 반한다는 취지의 소론은 모두 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여
원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이, 피고 법인이 1988년 제11대 총장 및 1992년 제12대 총장을 선임하는 과정에서 도입한 이른바 총장후보추천제(이는 피고 법인이 연세대학교 총장에게 후임 총장후보의 추천을 요청하면 그 총장은 교수들로 구성된 교수평의회에 이를 통보하고, 이에 따라 교수평의회는 예비선거를 통하여 5인의 총장후보 입후보자를 선출하고, 다시 교수평의회 본선거를 통하여 다수득표자 2인을 총장후보자로 선출하여 피고 법인에 추천하는 제도이다.)는 가능한 한 많은 사람들의 의견을 모아 가장 훌륭한 인물을 총장으로 선임하기 위한 사실상의 절차에 불과할 뿐 법령 또는 피고 법인 정관에 근거를 둔 것이 아니고, 피고 법인은 총장뿐만 아니라 피고 법인의 이사, 연세대학교 동문회장, 기독교단체(대한예수교 장로회, 기독교 대한감리회, 한국기독교 장로회, 대한성공회 등)의 대표자 등에게도 총장후보의 추천을 요청하여 제11대 총장선임시에는 교수평의회가 추천한 소외 박영식 등 2인 외에 연세대학교 동문회장이 추천한 소외 김동길과 소외 윤형섭 2인을, 제12대 총장선임시에는 교수평의회가 추천한 소외 박영식과 송자 외에 연세대학교 동문회장이 추천한 송자를 각 투표대상으로 하였고, 위 두 번의 총장선임절차에서 교수평의회가 추천한 후보자 중 1인이 각 총장으로 선임된 사실은 우연한 사실에 지나지 아니하며, 피고 법인이 누구에 대하여 후보추천을 요청할 것인지 또 누가 추천한 후보를 선임할 것인지가 전적으로 피고 법인의 자유의사에 달려 있다면, 피고 법인이 두 번에 걸쳐 총장후보추천제를 시행하였고 그 때마다 교수평의회가 추천한 후보 중에서 총장으로 선임되었다고 하더라도, 이러한 사실만으로 소론과 같이 피고 법인이 교수평의회에 총장후보추천권이라는 권리를 부여하였다거나 교수들이 총장후보추천권을 가진다는 관습법이 연세대학교 내에 확립됨으로써 피고 법인이 이에 기속된다고 볼 수는 없다 할 것이다.
사정이 이와 같다면 이 사건 총장선임은 어디까지나 피고 법인의 권한에 속하는 것이고 연세대학교 교수들은 교수평의회의 구성원으로서 총장후보자 선출에 참여하는 단순히 사실상, 간접적인 이해관계를 가질 뿐이므로 원고들은 피고 법인의 총장선임행위의 효력을 다툴 적격 내지 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
결국 원고들이 피고 법인을 상대로 총장선임결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 당사자적격 내지 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들은 모두 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 채용할 수가 없다.
2. 다음으로 피고 송자에 대한 교수자격 부존재확인청구와 관련된 상고이유를 본다.
원심이, 피고 송자의 교수자격의 존부는 연세대학교를 포함한 대한민국 사립대학의 교수로 임용되기 위한 전제조건으로서 구체적인 권리 또는 법률관계의 발생을 위한 추상적인 지위 내지 사실관계에 불과하고, 원고들에게 피고 송자의 교수자격의 존부의 확인을 구할 아무런 법률상의 이익도 없을 뿐만 아니라 피고 송자 역시 원고들에 대하여 위와 같은 확인을 해 줄 법률상 지위에 있지도 아니하므로 원고들이 피고 송자를 상대로 이와 같은 확인을 구할 수는 없는 것이고, 또 피고 송자를 상대로 그러한 확인판결을 받아본들 아무런 실익도 없다는 이유로 원고들의 피고 송자에 대한 이 사건 교수자격 부존재확인의 소 또한 부적법하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들 또한 모두 이유가 없다.
3. 끝으로 피고 송자에 대한 위자료 청구와 관련된 상고이유에 대하여 본다.
외국인은 법령 또는 조약에 의하여 금지된 경우를 제외하고는 우리 나라에서 내국인과 마찬가지로 사권을 향유할 수 있고, 한편 사립대학 교원의 임용을 위한 계약의 법적 성질은 국·공립대학의 교원의 임용과는 달리 사법상의 고용계약에 다름 아니므로( 당원 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결 및 1994. 8. 26. 선고 94다15479 판결 등 참조), 사립대학이 외국인을 포함하여 누구를 교원으로 임용할 것인지 여부는 원칙적으로 당해 학교법인의 자유의사 내지 판단에 달려 있다 할 것이다.
그런데, 사립대학도 공교육의 일익을 담당하고 있고 그 교원의 직무가 공공성을 가지는 점에서 국가가 법률에 의하여 외국인의 사립대학교수 임용에 제한을 가할 수 있다 할 것이나(물론 이를 제한하는 조약은 존재하지 않는다), 현행 교육법이나 사립학교법 기타 관계법령 어디에도 외국인은 사립대학의 교원이 될 수 없다는 명문의 제한은 존재하지 않고, 나아가 소론이 지적하는 법 규정들이 외국인의 사립대학교수 임용 제한의 근거로 볼 수 있다고 해석되지도 아니한다.
즉, 사립대학 교원의 자격에 관하여 국·공립대학 교원의 자격에 관한 규정에 의하도록 한 사립학교법 제52조는 사립대학 교원은 공무원의 지위에 있지 아니한 점에 비추어 보거나 국·공립대학 교원에게 적용되는 교육공무원법 제6조, 제8조의 규정과 대비하여 볼 때, 사립대학 교원의 자격에 관하여 국적을 포함하여 모든 면에서 공무원인 국·공립대학 교원의 그것과 동일할 것을 요한다는 취지는 아니고 사립대학 교원도 국·공립대학 교원의 자격기준을 정한 교육법 제79조 제3항 및 같은 법 별표 3 소정의 학력, 연구 및 교육경력을 갖출 것을 요한다는 취지로 해석함이 상당하고, 또한 사립학교법 제57조 및 교육법 제77조 제1호의 각 규정도 반드시 내국인이 아니면 사립대학의 교원이 될 수 없음을 전제로 한 것이라고 보이지도 아니하며, 교육공무원법 제31조 제1항에 초빙교원 제도가 마련되어 있다 하여 외국인의 사립대학 교원임용이 허용되지 않는다고 보기도 어렵다 할 것이다.
이와 같이 외국인의 사립대학교수 임용을 제한하는 법령상의 근거가 존재하지 않는 이상, 그 정관에 외국인의 교원임용에 관한 별도의 제한을 두고 있지 않은 사립대학의 학교법인은 교육상의 필요에 따라 교육법 제79조 제3항 및 같은 법 별표 3 소정의 자격을 갖춘 외국인을 교원으로 자유로이 임용할 수 있다 할 것이다.
돌이켜 이 사건을 보건대, 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고 법인이 그 정관에 특별히 외국인은 교수나 총장이 될 수 없다는 제한을 두고 있지 않다면 피고 송자가 대한민국 국적을 갖지 못하였다 하여 연세대학교의 교수나 총장이 될 수 없는 것은 아니라 할 것이다.
결국 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 외국인의 교수자격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유가 없다.
4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.



대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈