대법원 2007.11.15. 선고 2007다48370,48387 판결 【손해배상(기)·손해배상(기)등】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 민법 제716조에 의한 조합의 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는지 여부(적극)
[2] 민법 제720조에 정한 조합의 해산청구의 효과 및 그 청구요건으로 규정한 ‘부득이한 사유’의 의미
[3] 동업조합의 일부 조합원이 영업을 중단하고 다른 조합원을 상대로 출자금 등의 반환을 포함하는 손해배상을 청구하는 것은 사실상 위 동업조합의 해산을 청구한 것이라고 본 사례
[4] 조합이 해산되고 조합원이 채권자인 조합채무의 변제 사무가 완료되지 아니한 경우, 그 잔여재산의 분배 방법
[5] 조합해산의 경우, 분배대상 잔여재산의 범위와 그 가액의 평가 기준시점(=청산절차 종료시)

【참조조문】
[1] 민법 제716조 / [2] 민법 제720조 / [3] 민법 제720조 / [4] 민법 제720조, 제724조 / [5] 민법 제720조, 제724조

【참조판례】
[2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결(공1991, 1065), 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결(공1993상, 935), 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1987)

【전 문】
【원고(반소피고), 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김현외 2인)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현중)
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나3303, 3310 판결
【주 문】
원심판결 본소의 원고(반소피고) 1 패소 부분 중 26,381,928원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고(반소피고) 1의 나머지 상고와 원고(반소피고) 2의 상고를 모두 기각한다. 원고(반소피고) 2의 상고비용은 위 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 동업관계가 2004. 1. 17.경 종료되었다는 주장에 대하여
가. 민법 제716조에 의하면 조합원은 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다.
원심이 채택한 증거에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들이 개업 후 14일 만인 2003. 12. 16. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 영업준비과정에서 임차인 명의변경, 영업신고 및 사업자등록, 인터넷뱅킹 등과 관련하여 발생한 사소한 피고의 위반사실을 문제 삼아 그 시정을 요구하면서 만약 시정되지 않으면 피고가 동업의사를 철회한 것으로 간주하고, 원고들이 지급한 권리금과 설비교체 및 인테리어비용, 주방재료 및 근로자 봉급, 위자료 등 명목으로 손해배상금 2억 원을 2003. 12. 31.까지 지급할 것을 통고하자, 피고가 영업준비과정에서의 지연이유 등에 대하여 해명하는 답변서면을 보내고, 그 후 원고 1이 2004. 1. 2. 피고에게 한 차례 더 내용증명우편을 보내는 등 공방이 이어지다가 원고들이 2004. 1. 16. 피고를 만나서 점포를 넘겨주겠다는 통보를 하고, 그 다음날 피고의 입회하에 직원들의 급여를 정산한 외에, 공동명의로 된 사업자등록의 취소에 필요한 인감증명을 교부하면서 사업자등록의 취소를 요구하고, 이 사건 점포의 문을 닫은 채 일방적으로 영업을 중단하였으며, 그 후 같은 달 26.과 같은 달 30.에도 그 사업자등록의 취소를 요구한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 원고들이 2004. 1. 16.과 같은 달 17.에 한 행태가 잔존 조합원에 의해 동업사업이 계속 유지·존속됨을 전제로 하는 이른바 탈퇴에 해당된다고 보기는 어렵다. 같은 취지에서 원고들이 위 일시경 피고에 대하여 조합에서 탈퇴하였다는 취지의 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고논지가 지적하는 위법이 없다.
나. 한편, 민법 제720조는 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이고, 여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우를 말한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조).
원심은 그가 채택한 증거에 의하여 그 판시의 사실을 인정한 다음 이를 기초로 하여, 원고들이 2004. 1. 17.경 단순히 영업을 중단하였다는 사정만으로 그때까지 원·피고들 사이에 동업관계를 계속하기 어려운 부득이한 사유가 있었다고 볼 수는 없다고 판단함과 아울러, 원고들이 일방적으로 동업조합의 영업을 중단하기 전까지 조합원인 원·피고들 사이에 영업개시와 관련하여 사소한 다툼이 있었고, 영업개시 후 영업부진 등으로 상호간에 불신이 쌓여오다가 원고측이 먼저 피고를 상대로 형사고소를 하고 이어 쌍방이 서로 맞고소를 하였으며, 특히 원고들이 피고의 반대에도 불구하고 일방적으로 영업을 중단한 채 이 사건 본소를 제기함으로써 서로간의 신뢰관계가 깨어져 더 이상 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 상태에 이르게 되었다고 할 것이므로 이러한 상태에서 원고들이 이 사건 본소장을 통하여 자신들의 출자금 등의 반환을 포함하는 손해배상을 청구하는 것은 사실상 피고에 대하여 이 사건 동업조합의 해산을 청구한 것으로 볼 것이라 하여, 이 사건 본소장 부본이 피고에게 도달된 2004. 5. 14.에 비로소 이 사건 조합이 종료되었다고 인정하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 부합하는 것으로서 거기에 채증법칙 위반이나 이유불비 또는 판례 위반의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 잔여재산분배에 관한 주장에 대하여
가. 분배재산평가의 기준시기
조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도의 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하게 되어 있으므로, 비록 조합채무의 변제 사무가 완료되지 아니한 사정이 있더라도 그 채권자가 조합원인 경우에는 동업체 자산을 보유하는 자가 동업체 자산에서 채권자 조합원에 대한 조합채무를 공제하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음, 다른 조합원들에게 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 반환함과 아울러 채권자 조합원에게 조합채무를 이행함으로써 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이한 방법으로 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다고 할 것이다.
그리고 조합해산의 경우에 조합원에게 분배할 잔여재산의 범위와 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 비로소 확정되는 것이므로 그 가액의 평가는 청산절차 종료 당시를 기준으로 하여야 하고, 한편 이와 같이 청산절차가 종료되지 않은 상태에서의 조합, 즉 청산의 목적범위 내에서 존속하는 조합이 종국적으로 부담하게 된 채무도 조합의 채무로서 조합의 잔여재산의 계산에서 고려되어야 할 것이다.
원심이 이러한 법리에 따라 피고가 이 사건 점포의 임차권을 포함한 영업권 일체를 다른 사람에게 양도함으로써 조합재산을 정리한 2004. 12. 24. 당시의 재산상태를 기준으로 재산을 분배하면서 그 때까지 피고가 부담한 변상금 및 전기요금 등 20,861,200원을 조합채무로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 법리오해나 채증법칙 위반 또는 이유모순의 위법이 없다.
나. 원고 1에 대한 운영비채무를 잔여재산에서 공제한 점
원심은, 잔여재산분배의 수액에 관하여, 이 사건 동업조합의 청산 당시의 적극재산은 피고가 소외인으로부터 이 사건 점포에 관한 임차권 및 영업권, 권리금을 포함하여 실제 지급받은 양도대금 8,500만 원이라고 할 것이고, 한편 동업조합의 소극재산은 원고 1이 동업조합의 사업체인 이 사건 점포를 운영하면서 수익금으로 충당되지 아니한 운영비 26,381,928원을 자신이 직접 지출하였으므로, 위 운영비 상당은 동업조합의 원고 1에 대한 채무에 해당하고, 또한 피고가 조합의 해산 전부터 이 사건 점포를 양도하여 청산하기 전까지 동업조합의 사업 및 동업조합의 합유재산인 점포의 유지, 관리와 관련하여 부담한 비용 합계 20,861,200원은 동업조합의 피고에 대한 채무에 해당하므로, 결국 동업조합의 청산 당시의 소극재산은 합계 47,243,128원(26,381,928원 + 20,861,200원)이 된다고 인정한 다음, 동업조합의 적극재산 85,000,000원에서 소극재산 47,243,128원을 공제하면 조합의 잔여재산은 37,756,872원(85,000,000원 - 47,243,128원)이 남아 있게 되므로, 위 잔여재산을 원·피고들의 실제 출자비율에 따라 원·피고들에게 돌아갈 잔여재산 액수를 계산하면, 원고 1이 13,953,706원, 원고 2가 5,298,938원, 피고가 18,504,228원이 된다고 하여 이 사건 점포를 양도함으로써 동업조합의 잔여재산을 보유하고 있는 피고는 잔여재산의 분배로서 원고들에게 위 각 금원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실관계와 위 법리에 비추어 보면, 원고 1의 동업조합에 대한 운영비채권 26,381,928원은 분배대상 잔여재산액 산출시 조합원에 대한 조합채무에 해당되어 동업조합의 적극재산에서 공제되고, 그 결과 동업체 재산을 보유한 피고가 그에 상응하는 조합재산을 계속 보유하게 되므로, 이러한 경우에는 별도의 청산절차를 거침이 없이 동업체 자산을 보유하고 있는 자가 조합원이자 조합의 채권자인 조합원에게 잔여재산을 분배함과 아울러 조합채무까지 이행할 의무를 부담한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원고 1에 대한 조합채무를 동업조합의 소극재산으로 보아 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음 그 잔여재산만을 원고 1의 출자가액에 비례하여 분배하여야 한다고 판단한 원심판결에는 피고가 원고 1에 대한 조합채무 상당액인 26,381,200원을 계속 보유하게 함으로써 조합관계의 종료로 인한 잔여재산분배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
따라서 이 점을 지적하는 원고 1의 상고논지는 이유 있으나, 원고 2의 상고논지는 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 본소의 원고 1 패소 부분 중 26,381,928원 및 그 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 원고 1의 나머지 상고와 원고 2의 상고는 모두 기각하기로 하고, 원고 2의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형