서울가법 2003. 6. 5. 선고 2001드합15354,2002드합656(병합반소) 판결：항소, 조정 성립 【위자료】
[하집2003-1,299]

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【판시사항】
[1] 사실혼관계가 파탄된 원인이 아내와의 성관계를 아무런 이유 없이 기피하면서 성관계를 맺기 위한 노력을 전혀 하지 않은 남편의 잘못에 있다고 한 사례
[2] 결혼식을 올리고 신혼여행까지 다녀온 후 2개월 정도 동거를 하였으나 성관계를 맺지 않은 경우에도 사실혼에 이르렀다고 볼 수 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 사실혼관계가 파탄된 원인이 원고와의 성관계를 아무런 이유 없이 기피하면서 성관계를 맺기 위한 노력을 전혀 하지 않음으로써 장래의 부부공동생활에 본질적으로 수반될 정상적인 성생활을 원하는 원고에게 좌절을 안겨준 피고의 잘못에 있다고 한 사례.
[2] 결혼식을 올리고 신혼여행까지 다녀온 후 2개월 정도 동거를 하였으나 성관계를 맺지 않은 경우에도 사실혼에 이르렀다고 볼 수 있다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제806조 , 가사소송법 제2조 / [2] 민법 제806조 , 가사소송법 제2조

【참조판례】
[1] 대법원 1999. 6. 8. 선고 99므388, 395 판결 /[2] 대법원 1984. 9. 25. 선고 84므77 판결(공1984, 1726), 대법원 1989. 2. 14. 선고 88므146 판결(공1989, 425), 대법원 1998. 8. 21. 선고 97므544, 551 판결(공1998하, 2312)

【전 문】
【원고(반소피고)】 원고 (소송대리인 변호사 김상호)
【피고(반소원고)】 피고 (소송대리인 변호사 이상혁)
【주문】
1.피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2001. 7. 13.부터 2003. 6. 5.까지는 연 5%, 2003. 6. 6.부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2.원고(반소피고)의 나머지 본소 청구와 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다.
3.소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 중 20%는 원고(반소피고)가, 80%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본소：피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
반소：원고는 피고에게 6,015만 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고, 별지 목록 기재 혼례품을 인도하라.
【이유】
본소 청구에 관한 판단
가. 인정 사실
다음과 같은 사실은 갑 제1 내지 5, 7 내지 9, 12호증, 을 제1 내지 9호증(각 가지 번호 포함), 이 법원 가사조사관 작성의 조사보고서의 각 기재 및 증인인 소외인의 증언과 원고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고 본인신문결과는 믿지 아니하며, 을 제14, 18 내지 21호증의 각 기재와 김귀자의 증언 및 이 법원의 카톨릭대학교강남성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.
(1)원고와 피고는 1998. 겨울경 원고 어머니의 동창 소개로 처음 만났으나 한 번 만난 후 서로 연락을 하지 않았고, 1999. 봄경 위 중매인의 주선으로 다시 만났으나 두 번 정도 만난 후 서로 연락이 없었다. 그러다가 2000. 여름경 또다시 만나게 되어 2001. 1. 말경 양가 상견례를 가졌고, 같은 해 4. 14. 양가의 일가친척이 모여 예물교환 및 약혼식을 올린 후 같은 해 4. 28. 결혼식을 올렸다.
(2)원고는 예단 비용으로 4,900,000원, 피고의 예물 비용으로 10,705, 750원, 결혼식 비용 등으로 6,783,900원, 혼수 비용으로 16,725,670원, 합계 39,115,320원을, 피고는 결혼식 비용으로 40,150,000원, 원고의 예물 비용 중 별지 목록 기재 혼례품(이하 '이 사건 패물'이라 한다) 구입 비용으로 54,300,000원, 그 밖의 예물 비용으로 8,885,050원, 합계 103,335,050원을 각 지출하였다.
(3)피고는 9개월간의 교제기간 동안 월 2 내지 3회 정도 원고를 만나 영화를 보거나 식사를 하는 등 데이트를 하면서도 원고의 손을 잡는다거나 입맞춤을 하는 등의 애정표현을 하지 않았고, 원고는 그러한 피고의 행동이 원고를 그만큼 아껴주기 때문이라고 생각하고 결혼하면 달라질 것으로 기대했다.
(4)결혼식을 마치고 원고와 피고는 신라호텔에서 하룻밤을 보내고 다음날 해외로 신혼여행을 가기로 하였는데, 피고는 호텔에 도착하자마자 친구와 전화통화를 한 후 먼저 샤워를 하고 피곤하다면서 침대에 누웠고, 원고도 뒤따라 샤워를 하고 침대에 누웠지만 두 사람은 성관계를 맺지 않았다.
한편, 신혼여행지에 도착해서 보니 호텔의 침대는 더블베드가 아닌 트윈베드였는데도 피고는 이에 대해 호텔측에 별다른 이의를 제기하지 않았고, 이틀이 지나 호텔측에서 방을 옮겨주겠다고 하였지만 피고가 그대로 있자고 하여 원고와 피고는 신혼여행 내내 각각의 침대에서 따로 잤는데, 피고는 잠자리에서 성관계를 맺으려는 시도조차 하지 않았을 뿐만 아니라, 낮에도 다른 신혼부부의 남편들과 달리 원고의 손을 잡아준다거나 포옹을 해 주는 경우가 없었고, 원고가 피고의 손을 먼저 잡으면 맞잡아주지 않고 금방 손을 빼곤 하였다.
(5)원고와 피고가 신혼살림을 시작한 이후 여전히 성관계는 없었는데도 피고가 원고와의 성관계를 맺기 위한 노력은 물론 시도조차 하지 아니하자, 원고는 잠자리에서 피고의 몸에 손이나 다리를 얹어보고 피고의 손을 잡아보며 성관계를 시도하려 하면서 피고의 반응을 기대하였으나, 피고는 이에 아랑곳하지 않고 원고의 손을 치우고 옆으로 돌아누워 잠들어 버리곤 하였다.
결혼식을 올린 지 20일 정도가 지나 원고는 조심스레 피고에게 성관계를 맺지 않는 이유를 물어보았고, 피고는 "아직 마음의 준비가 되지 않았다."고 대답하면서 "어떻게 해야할지 모르겠다. 마음의 정리를 하여 이야기할테니 며칠만 시간을 달라."는 말을 하였다.
(6)이후로도 원고가 성관계를 언급하면 피고는 여전히 기다리라고 하거나 그게 그렇게 중요한 일이냐는 말만 하면서 소극적인 태도로 일관하기에 원고는 피고의 큰 누나에게 위와 같은 문제를 상담하고 도움을 청하였지만 피고의 큰 누나 역시 참고 기다리라고만 하였다.
원고는 2001. 6. 초순부터 신경정신과 및 비뇨기과를 혼자 다니면서 피고의 행동에 대해 상담을 하였는데 병원에서는 피고 본인이 적극적으로 해결 의지를 갖고 병원에 와서 의사의 의견에 따라 주지 않으면 해결할 수 없는 일이라고 하였고, 이에 원고는 피고와 위와 같은 성문제에 관하여 여러 차례 의논을 하려 하였으나 그 때마다 피고는 자신에게는 아무런 문제가 없다는 말을 하면서 언급을 회피하였다.
원고는 같은 달 10. 원고의 어머니에게 그 동안 성관계를 한 번도 가지지 못한 사정을 말하였고, 이에 놀란 원고의 아버지인 소외인이 같은 달 12. 피고를 따로 만나 원고와 성관계를 맺지 않는 이유를 물어보았으나, 피고는 자신이 집안의 막내여서 과잉보호를 받고 자라 소극적이었던 것 같다고만 대답하고 피고의 부모에게 알리지 말아 달라는 부탁을 하였다.
(7)그 후 피고가 계속하여 원고와 성관계를 맺기 위한 노력은 물론 시도조차 아니 하자, 원고는 2001. 6. 19. 피고에게 성관계를 하지 않는 이유에 대해 확실하게 대답을 해 달라고 하였지만 피고는 특별한 이유가 없고 단지 원고가 피곤해 보여서 하고 싶지 않다는 정도의 대답만을 하였다.
결국, 원고는 피고의 성관계에 대한 기피와 무성의를 참지 못해 같은 달 27. 혼수품으로 준비해 간 가구, 가전제품, 이불, 그릇 등을 싣고 피고의 아파트를 나와버렸고, 같은 날 마지막으로 피고를 만났으나 피고는 두 달 동안 성관계를 맺지 않게 된 원인이 자신에게 있었다는 사실을 인정하면서도 여전히 자신은 신체적, 심리적으로 아무런 문제가 없다고만 말하면서 성관계에 대하여 성의없는 태도로 일관하였다.
(8)원고는 피고측으로부터 받은 이 사건 패물을 약혼식 다음날 은행의 대여금고에 넣어 보관해 왔는데, 원고가 친정으로 가버린 후 피고의 가족들은 원고의 사무실과 집으로 찾아와 이 사건 패물을 돌려 달라고 소란을 피웠다.
나. 판 단
위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고는 2001. 4. 14. 약혼식을 하고 같은 달 4. 28. 결혼식을 한 후 동거해 오다가 같은 해 6. 27. 원고가 혼수품을 모두 실어 친정으로 돌아가고 그 후 피고의 식구들이 원고를 찾아가 결혼예물의 반환을 요구함으로써 원고와 피고의 관계가 더 이상 회복할 수 없는 정도로 파탄되었다고 할 것이고, 그 원인은 원고와의 성관계를 아무런 이유 없이 기피하면서 성관계를 맺기 위한 노력을 전혀 하지 않음으로써 장래의 부부공동생활에 본질적으로 수반될 정상적인 성생활을 원하는 원고에게 좌절을 안겨준 피고의 잘못에 있다고 할 것이다.
한편, 결혼식은 결혼을 사회적으로 공인받기 위하여 거치는 관습적 의식이므로 당사자가 결혼식을 올린 후 신혼여행까지 다녀와서 신혼살림을 차리고 동거하기에 이르렀다면 이 사건에 있어서와 같이 비록 당사자 사이에 성관계를 갖지 못하고 단기간의 동거생활에 그쳤을지라도 그 결합 정도는 사실혼에 이르렀다 할 것이므로, 그 사실혼관계가 일방 당사자에게 책임 있는 사유로 파탄에 이르렀다면 다른 당사자는 사실혼의 부당파기로 인한 모든 손해의 배상을 구할 수 있다 할 것이다.
따라서 이와 같이 피고의 책임으로 인하여 원고의 사실혼관계가 파탄됨으로써 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고에게 위 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고와 피고의 나이, 직업, 재산 정도, 사실혼관계의 과정, 계속기간, 파탄 경위, 원고가 이 사건 혼인과정에서 지출한 비용, 원고가 혼수로 준비해 간 가재도구의 대부분을 회수해 가는 한편 피고로부터 받은 이 사건 패물을 보관하고 있는 사정 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 그 위자료 액수는 금 5,000만 원으로 정함이 상당하다.
그렇다면 피고는 원고에게 위자료 5,000만 원 및 이에 대하여 조정신청서 송달 다음날인 2001. 7. 13.부터 이 판결 선고일인 2003. 6. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 2003. 6. 6.부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법중개정법률 부칙 제2항에 의하여 적용되는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 반소 청구에 대한 판단
가. 피고의 주장
피고는, 원고가 피고의 집안에 재산이 많은 것으로 판단하여 결혼 후 피고로부터 경제적인 혜택을 많이 받을 것을 기대하였으나 막상 혼인 후 자신의 기대에 미치지 못하게 되자, 부부관계 일을 핑계로 하여 사전에 파혼할 것을 결정한 후 원고 스스로 피고와의 성관계를 기피하면서 오히려 성기능에 아무런 장애가 없는 피고를 성불구 환자로 매도하였는바, 이러한 원고의 잘못으로 원고와 피고는 사실혼에 이르지 못한 채 파탄되었다고 주장하면서, 반소로써 원고에게 재산상 손해배상으로 결혼식 비용 중 4,015만 원을, 위자료로 2,000만 원을 구하고, 피고가 원고에게 교부한 이 사건 패물의 반환을 구한다.
나. 판 단
먼저, 피고의 손해배상 청구에 관하여 살피건대, 위에서 배척한 증거 외에는 피고의 위와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고의 책임으로 인하여 원고와 피고 사이의 사실혼관계가 파탄되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 사실혼관계 파탄의 책임이 원고에게 있음을 전제로 한 피고의 위 손해배상 청구는 이유 없다.
또한, 약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이라 할 것인바, 원고와 피고 사이에 사실혼관계가 적법히 성립하였음은 앞에서 본 바와 같고, 나아가 피고와 같이 사실혼 파탄에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼예물은 이를 적극적으로 반환을 청구할 권리가 없다고 할 것이어서( 대법원 1976. 12. 28. 선고 76므41, 76므42 판결 참조) 피고의 이 부분 청구 역시 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구와 피고의 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략].



판사   홍중표(재판장) 김준모 손승온