헌법재판소 2010년 6월 24일 재판관 8(위헌) : 1(각하)의 의견으로 증거개시에 관한 형사소송법 규정에 따라 법원이 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 허용 결정을 하였음에도 검사가 변호인의 열람ㆍ등사 신청을 거부한 행위는 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
형사소송법 제266조의4 규정에 따른 법원의 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 허용 결정이 있는 경우 검사는 지체 없이 이에 응하여야 하고, 만일 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이므로 검사의 이 사건 거부행위는 헌법에 위반된다고 판단한 것이다.
이에 대하여, 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대하여 집행정지효가 있는 즉시항고 제도를 도입하는 입법적 조치가 필요하다는 재판관 1인[재판관 이동흡]의 다수의견에 대한 보충의견과, 이 사건 심판청구는 기록이 모두 공개되었으므로 권리보호이익이 없어 부적법한 것이므로 각하하여야 한다는 재판관 1인[재판관 김희옥]의 반대의견이 있다.


사건의 개요 및 심판의 대상

사건의 개요
○ 청구인들은 피청구인에 의하여 특수공무집행방해치사죄 등으로 기소된 피고인들인바, 청구인들의 변호인들은 피청구인에게 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 신청을 하였다가 거부당하자 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 법원에 열람ㆍ등사를 허용하도록 할 것을 신청하였고, 법원은 위 신청이 이유 있다고 판단하여 수사서류 전부에 대한 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였는데, 그 결정이 있은 이후에도 피청구인은 변호인들의 열람ㆍ등사 신청에 대하여 일부 서류에 대한 열람ㆍ등사만을 허용하였을 뿐 나머지 서류에 대하여는 열람ㆍ등사를 거부하였다. 이에 청구인들은 피청구인의 위 열람ㆍ등사 거부행위가 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 한편, 청구인들에 대한 형사피고사건의 항소심 재판장은 관련된 재정신청사건을 함께 심리하면서 위 재정신청 사건 기록에 편철되어 있는 이 사건 수사서류에 대한 변호인들의 열람ㆍ등사를 허용함으로써 변호인들은 이 사건 수사서류에 대한 열람ㆍ등사를 모두 마치게 되었다.

심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은, 피청구인이 2009. 4. 16. 법원의 수사서류에 대한 열람․등사 허용 결정에 따른 변호인들의 이 사건 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 신청을 거부한 행위(이하 ‘이 사건 거부행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 관련규정은 별지와 같다.


결정이유의 요지
○ 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 이미 열람ㆍ등사를 마쳤으므로 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 않으나, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크고, 증거개시에 관한 형사소송법 규정이 신설된 이후에 이 사건과 유사한 사건에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바 없으므로 이 사건 심판청구에 있어서는 심판의 이익이 여전히 존재한다.
○ 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.
○ 형사소송법은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권에 대하여, 증거개시의 대상을 검사가 신청할 예정인 증거에 한정하지 아니하고, 피고인에게 유리한 증거까지를 포함한 전면적인 증거개시를 원칙으로 하며, 검사는 열람ㆍ등사의 신청이 있는 경우에는 원칙적으로 열람ㆍ등사를 허용해야 하고, 예외적으로 제한사유가 있는 경우에만 열람ㆍ등사를 제한할 수 있으며, 열람․등사를 제한할 경우에도 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하도록 규정하고 있고(제266조의3), 피고인 측의 열람ㆍ등사신청권이 형해화되지 않도록 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 별도의 불복절차를 마련하고 있다(제266조의4).
○ 그리고 형사소송법은 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 법원이 그 허용 여부를 결정하도록 하면서도, 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차를 별도로 규정하고 있지 않으므로, 이러한 법원의 열람․등사 허용 결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다고 보아야 한다. 형사소송법 제266조의4 제5항에서 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있으나, 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람ㆍ등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 한다. 따라서 법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하여 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 공권력을 집행하는 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다.
○ 한편, 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람ㆍ등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람ㆍ등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람ㆍ등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람ㆍ등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다고 보아야 할 것이다.


보충의견(재판관 이동흡)의 요지
○ 법원의 수사서류 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 검사로서는 보통항고를 제기하는 방법으로 불복할 수 있다 할 것인바, 이러한 불복절차조차 거치지 아니한 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수밖에 없다. 그러나 수사서류 열람ㆍ등사 허용 여부의 중대성 및 신속한 절차진행의 필요성에 비추어 보면, 입법론적으로는 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대한 불복수단으로서, 집행정지효가 없는 보통항고보다는, 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항 등에 대하여 인정되는 제도로서, 집행정지효가 있는 즉시항고를 명문의 규정으로 허용하는 것이 필요하다. 따라서 입법자로서는 실효성 있는 불복수단을 명문으로 규정하지 않음으로써 발생할 수 있는 문제점을 보완하기 위하여 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대한 즉시항고제도를 명문화함으로써 수사서류 열람ㆍ등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사 신청권을 충분히 보장하도록 숙고하여야 할 것이다. 나아가 이는 검사 및 피고인 등에게 실효성 있는 불복수단을 마련해 준다는 차원에서도 바람직하다고 할 것이다.


반대의견(재판관 김희옥)의 요지
○ 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 그 열람ㆍ등사를 마침으로써 청구인들은 이미 권리구제를 받았으므로 이 사건 심판청구에는 주관적 권리보호이익이 없다. 그리고, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법에 의하면, 검사는 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 따라 피고인 측에 열람ㆍ등사를 허용하거나, 이에 불복하고자 할 경우 형사소송법 제402조에 의한 보통항고에 의하여 다투어야 할 것이며, 검사가 단순히 법원의 결정에 따르지 아니한다면 형사소송법 제266조의4 제5항에 따라 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없게 되는 불이익을 입게 되고, 이는 해당 서류 등과 관련된 구체적인 사실관계에서의 증명력에도 실질적 영향을 주게 된다. 한편 형사소송법 제266조의3 제1항 각 호에서 규정한 열람ㆍ등사의 대상이 되는 서류 등은 검사가 유죄 입증을 위하여 신청할 증거 및 그 증명력에 관한 것이거나 피고인 또는 변호인의 법률상ㆍ사실상 주장에 관련된 것들인 점, 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 당해 사건의 담당 법원이 구체적인 개별 서류 등을 대상으로 열람ㆍ등사 등을 허용할 것을 명할 때에는 이를 허용할 경우의 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성, 해당 서류 등의 중요성 등 제반 사정을 모두 고려한다는 점 등에 비추어보면, 무죄추정의 원칙에 따라 공소사실에 관한 입증책임을 지는 검사가 입는 위와 같은 소송상 불이익의 가능성은 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 법원 결정의 실효성을 확보하고 형사피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 기능을 한다고 할 것인바, 검사가 형사소송법 제266조의4의 규정에 근거한 법원의 결정에 따르지 아니하고 같은 유형의 침해행위를 반복할 위험이 있다거나 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 긴요하다고 보기는 어렵다. 따라서, 이 사건 심판청구는 그 주관적 목적이 이루어졌을 뿐만 아니라, 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이나 기타 헌법적 해명이 긴요한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 결국 권리보호이익이 없어 부적법한 것으로서 각하하여야 한다.


결정의 의의
○ 이 사건 결정은, 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권이 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 되므로 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 헌법에 위반됨을 확인한 것임
○ 형사소송법 제266조의4에 규정에 따라 법원이 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 허용 결정을 한 경우 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사는 법원의 결정에 지체 없이 따라야 하고, 만일 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우 단지 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 신속 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되어 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 입장을 밝힌 것이다.


[별지]

관 련 규 정
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 일부개정된 것)
제266조의3 (공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류 등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
1. 검사가 증거로 신청할 서류 등
2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등
3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등
4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)
② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
③ 검사는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.
④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4 제1항의 신청을 할 수 있다.
⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
⑥ 제1항의 서류 등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.
제266조의4 (법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정) ① 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.
② 법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기ㆍ방법을 지정하거나 조건ㆍ의무를 부과할 수 있다.
③ 법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.
④ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다.
⑤ 검사는 제2항의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다.
제266조의11 (피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재ㆍ심신상실 또는 심신미약 등 법률상․사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 다음 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.
1. 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 등
2. 피고인 또는 변호인이 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면
3. 제1호의 서류 등 또는 제2호의 서면의 증명력과 관련된 서류 등
4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상의 주장과 관련된 서류 등
② 피고인 또는 변호인은 검사가 제266조의3 제1항에 따른 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부한 때에는 제1항에 따른 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부할 수 있다. 다만, 법원이 제266조의4 제1항에 따른 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다.
③ 검사는 피고인 또는 변호인이 제1항에 따른 요구를 거부한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.
④ 제266조의4 제2항부터 제5항까지의 규정은 제3항의 신청이 있는 경우에 준용한다.
⑤ 제1항에 따른 서류 등에 관하여는 제266조의3 제6항을 준용한다.

검찰사건사무규칙(2008. 1. 7. 법무부령 제625호로 일부 개정된 것)
제112조의3 (열람ㆍ등사 또는 서면 교부의 제한) ① 검사는 「형사소송법」 제266조의3제2항에 따라 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유가 있거나 다음 각 호와 같이 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있는 때에는 서류 등의 목록을 제외한 나머지 서류 등에 대하여 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으며, 이 경우 지체 없이 별지 제170호의4 서식의 열람ㆍ등사 거부 또는 범위제한 통지서를 작성하여 신청인에게 통지하여야 한다.
1. 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우
2. 법령상 타인에게 제공 또는 누설하거나 목적 외 사용이 금지된 정보ㆍ자료 또는 수사방법상의 기밀을 보호할 필요가 있는 경우
3. 수사기관의 의견 또는 법률판단 등을 기재한 내부문서인 경우
4. 열람ㆍ등사 대상 서류 등이 없거나 특정되지 아니한 경우
5. 「형사소송법」제266조의3 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 관련성이 인정되지 아니하는 경우
②에서 ④항 생략