대법원 1998. 9. 18. 선고 98다25825 판결 【손해배상(산)】
[공1998.10.15.(68),2521]

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【판시사항】
일시체류예정인 외국인의 일실이익 산정 방법

【판결요지】
일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실이익을 산정함에 있어서는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실이익은 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 할 것이고, 국내에서의 취업가능기간은 입국 목적과 경위, 사고 시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동 자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상, 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】
민법 제393조 , 제763조

【전 문】
【원고,상고인】 염상권 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 김성수 외 2인)

【피고,피상고인】 오세헌

【원심판결】 인천지법 1998. 4. 23. 선고 97나6681 판결
【주문】
원심판결 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 김희룡은 중화인민공화국 흑룡강성 삼지시 야부리진에서 거주하던 조선족으로서 1994. 6. 17. 체류기간이 15일로 정해진 단기상용의 입국허가를 받고 대한민국에 입국한 이후 체류기간 연장허가 없이 불법체류하면서 1995. 8. 12.부터 인천 서구 왕길동 204의 16 소재 피고 경영의 대현산업에서 월 금 1,300,000원을 받고 임시공으로 일하여 오던 중 1995. 12. 25. 이 사건 사고로 사망한 사실, 위 망인은 체류기간 연장허가 없이 이 사건 사고 당일까지 불법으로 체류하고 있고 적발되면 출입국관리법령에 따라 즉시 강제퇴거조치를 당할 지위에 있었고, 망인의 처와 자녀 및 부모들인 원고들도 모두 중국에 거주하고 있어 일정한 기간이 지나면 망인이 스스로 중국으로 돌아갈 가능성도 많았으며 위 대현산업에 근무한 기간이 4개월 여에 불과할 뿐만 아니라 고용계약기간도 2개월에 불과한 임시직 고용계약이어서 그 재계약 여부도 불투명한 사실 등을 인정하고 나서 사고 당시의 망인의 월수입을 가동기간까지 계속하여 얻을 수 있는 수입으로 평가할 수는 없다고 판단하여 사고일 이후 가동기간까지 국내의 도시일용노임을 기초로 망인의 일실이익을 산정한(과실상계 후 유족일시금으로 전액 공제되었다) 제1심을 그대로 유지하는 한편 부가적으로 가사 망인이 조선족 교포로서 다른 외국인과는 달리 국적취득의 가능성이 전혀 없지는 않은 점, 현실적으로 많은 중국 교포들이 체류기간을 넘어 체류하면서 상당 기간 소득활동을 하고 있고 그 불법체류기간은 짧게는 1개월에서 길게는 5, 6년인 점 등을 감안하여 이 사건 사고일로부터 3년 정도 대한민국에 거주하면서 월 1,300,000원의 수입을 얻을 수 있다고 보아 일실수입을 계산하더라도 원고들이 수령한 유족일시금을 공제하면 남는 것이 없게 되므로 마찬가지라고 판단하고 있다.
그러나 일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실이익을 산정함에 있어서는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실이익은 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 할 것이고, 국내에서의 취업가능기간은 입국 목적과 경위, 사고 시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동 자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상, 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
그런데도 이와 다른 견해에서 망인의 일실이익을 산정한 원심판결에는 불법체류자인 외국인 피해자의 일실이익의 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다(기록상 망인이 우리 나라에서 출국 후 거주한 것으로 예상되는 국가 등에서 취업한다면 얻을 수 있는 소득 등에 관한 아무런 심리가 되어 있지 아니하여 원심의 부가적 판단의 당부도 가릴 수 없다.). 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈