대법원 1984.11.13. 선고 84다카722 판결 【손해배상등】
[공1985.1.1.(743),23]

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【판시사항】
재산상 손해액의 확정이 가능한데도 위자료의 명목아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것이 허용되는지 여부(소극)

【판결요지】
법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자 측과 가해자 측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안될 일이다.

【참조조문】
민법 제750조, 제752조

【전 문】
【원고, 피상고인】 김용태 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 허장협

【피고, 상고인】 금호실업주식회사 소송대리인 변호사 전병덕

【원심판결】 광주고등법원 1984.3.9. 선고 83나288 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 사정의 참작사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이다.
그런데 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로, 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목아래 사실상 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안될 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 그 아들인 소외 망 김도중은 이 사건 사고로 사망할 당시 의과대학 2학년생이었으므로 사망하지 않았더라면 의과대학을 졸업한 후 개업의사 또는 고용의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 전제아래 위 의사수입을 기초로 산정한 일실이익 369,808,000원과 위 망인의 위자료 30,000,000원 도합 399,808,000원의 배상을 청구한 데에 대하여, 위 망인이 의과대학을 졸업한 후 의사국가고시에 합격하여 의사로서의 수입을 얻을 수 있다는 개연성 및 사정에 관한 객관적인 자료가 충분치 않다는 이유로 위 청구를 배척하고 나서, 원고들이 예비적 주장으로 위 청구가 인용되지 않는 경우에는 위 일실이익청구를 포기하고 위 청구금액 전액을 망인의 위자료로서 청구한다고 주장한 데에 대하여, 이 사건 변론에 나타난 사고의 경위 및 결과, 피고측 버스는 대중교통수단이므로 누구든지 승객이 될 수 있는 점, 위 망인 및 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 앞서 본 일반의사로 고용되었을 때나 전문의사로 종합병원에 근무할 때에 월보수가 1,500,000원 정도인 점, 사고후 피고측에서 장례비 400,000원을 지급한 점, 피고측 과실의 정도 등 모든 사정을 참작하면 피고는 위 망인에게 위자료로 150,000,000원을 지급함이 상당하다고 판단하고 있다.
그러나 기록에 의하면 원고들은 재산상 손해로서 의사수입을 기초로 한 일실이익의 주장외에 예비적으로 간호학원 강사 또는 의사조수로서의 수입을 기초로 산정한 110,772,000원 또는 도시일용노임을 기초로 산정한 43,249,000원을 일실이익으로 주장하고 그 입증자료를 제출하고 있음이 명백하므로, 원심으로서는 의사의 수입을 기초로 한 일실이익 주장이 이유없다고 하여도 위 예비적 주장에 의한 일실이익의 손해액 확정이 가능한지의 여부를 심리하여 가능하다면 그에 의하여 재산상 배상액을 산정하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이름이 없이 의사의 수입을 기초로 한 일실이익 주장이 인정되지 않는다고 하여 바로 위자료로서 위 예비적 주장에 의한 일실이익액보다 많은 금액을 인정하였음은 필경 위자료가 갖는 보완적 기능의 한계를 일탈하여 위자료라는 명목으로 사실상 재산상 손해의 전보를 허용한 잘못을 저지른 것이라고 볼 수 밖에 없다.
3. 기록에 의하면 원고들은 위 망인의 의사수입을 기초로 한 일실이익 369,808,000원의 배상청구가 인용되지 않는 경우에 일실이익청구를 포기하고 위 금액 전액을 위자료로서 청구한다고 주장하고 있는 바, 이러한 원고들 주장이 재산상 손해배상청구를 포기한다는 뜻이라면 이러한 청구의 포기는 그 청구가 인용되지 않는 것을 조건으로 한 이른바 조건부포기에 다름 아니므로 포기의 효력이 없다고 할 것이다.
위 원심판시에 의하면 위자료의 참작사유로서 재산상 손해배상청구를 포기한 점을 들고 있지 않으므로 이런 점에 비추어 볼 때 원심도 청구포기의 효력을 인정하지 아니하고 다만 위 원고주장을 의사로서의 일실이익청구가 인용되지 않을 경우에 대비한 예비적 청구의 주장으로 다룬 것이 분명하여 정당한 조치라고 하겠으나, 이러한 점은 당사자에게 석명을 구하여 주장내용을 분명하게 정리해 두는 것이 바람직하다.
4. 결국 위에서 지적한 점에 비추어 원심판결에는 위자료 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.



대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창