【원심판결】 서울고등법원 2002. 10. 2. 선고 2001르956(본소), 2001르963(반소), 2001르970(병합) 판결  

【주 문】
원심판결의 본소청구 중 위자료 부분을 파기하고, 위 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고(반소피고)의 상고 및 피고(반소원고)의 나머지 상고를 모두 기각한다.


【이 유】
상고이유를 본다.


1. 피고(반소 원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유 중 위자료 부분에 관한 판단


가. 원심의 판단
원심은 그 채용증거를 종합하여, 원고(반소 피고, 이하 원고라 한다)는 피고와의 혼인생활 중 1997년경 자신이 운영하는 나이트클럽에 손님으로 온 유부녀 소외인과 혼외관계를 맺은 후 피고에게 이혼을 요구하면서 폭력을 행사하다가 이를 알게 된 자신의 어머니로부터 꾸지람을 듣고 이혼을 요구하지 않겠다는 각서를 쓰기까지 하였으나 그 후에도 더욱 노골적으로 다른 여자들과 사귀면서 외박을 일삼다가 성병에 감염되어 피고에게 이를 옮기기까지 한 사실, 피고는 계속되는 원고의 도박, 여자관계, 이혼강요, 폭행, 폭언에 심한 정신적 충격을 받은 나머지 신경정신과 치료를 받기도 하였고 원고의 위와 같은 행위로 인하여 혼인관계는 상당히 악화된 사실, 피고는 1999. 4.경 우연히 만난 원심공동피고 원심공동피고와 혼외관계를 갖게 되었는데, 원고는 1999. 8. 5. 피고를 미행하여 이 사실을 알았음에도 이를 모르는 척 하면서 병원을 차려 피고의 형부에게 맡겨주겠다며 피고를 기망하여 그 비용명목으로 피고가 저축해 놓은 돈 450,000,000원을 받는 한편 피고 명의의 재건축예정 주택을 자신의 명의로 변경시킨 다음 같은 달 24. 피고와 원심공동피고의 간통현장을 덮쳐 이들을 구속시키고 피고로부터 위자료 및 재산분할청구권 등 일체의 권리를 포기하는 각서를 받고서야 고소취소를 해 주었으나 위 간통고소 당시 제기한 이 사건 이혼의 소를 계속 유지하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고와 피고의 혼인생활은 더 이상 회복하기 어려울 정도로 파탄되었으며 그 원인은 원고가 혼외관계와 이혼 강요 등 피고에 대한 부당한 대우로 일관하여 혼인관계를 악화시킨 잘못도 크지만, 이를 대화와 신뢰로 슬기롭게 극복하지 못하고 남편 아닌 다른 남자를 사귀면서 함께 여관 등에 들어가 여러 차례 부정행위를 함으로써 혼인파탄에 결정적인 계기를 만든 피고의 잘못이 더 크다고 판단한 후 피고에게 금 20,000,000원의 위자료 지급을 명하였다.


나. 이 법원의 판단
그러나, 피고에게 혼인파탄의 결정적인 책임이 있다고 보아 위자료의 지급을 명한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원고가 1997년부터 혼외관계를 가져오면서 먼저 피고에게 이혼을 요구하며 폭력을 행사하여 왔고 피고는 이러한 원고의 부당한 대우에도 불구하고 원고의 모를 통하여 설득을 하는 등 혼인을 존속시켜 왔으나 피고의 노력에도 불구하고 원고의 계속된 여자관계 등으로 인하여 혼인관계는 계속 악화되어 왔던 것이고, 피고가 혼외관계를 가진 1999. 4.무렵은 위와 같이 원고의 잘못으로 인하여 부부관계가 악화된 지 2년이나 경과한 시점으로서, 원고는 그 사실을 알고 나서는 이를 교묘한 방법으로 이용하여 결국 피고로부터 재산을 전부 빼앗는 수단으로 사용하였음에 불과한바, 그렇다면 혼인파탄에는 원, 피고 쌍방의 잘못이 경합되어 있고 그 잘못의 정도가 서로 대등하여 어느 누구에게 더 주된 책임이 있다고 볼 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고의 유책정도가 원고에 비하여 보다 더 큰 것으로 보아 피고에게 위자료의 지급을 명한 조치는 쌍방 유책으로 인한 혼인파탄의 경우 위자료지급의무에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.


2. 피고의 상고이유 중 재산분할 부분에 관한 판단
원심은 그 판시와 같이 원고와 피고 사이에서 혼인기간 중 재산의 형성경위와 이로 인하여 재산분할의 대상이 되는 재산의 내역을 확정한 다음 원고가 피고에게 분할하여야 할 재산분할금을 금 250,000,000원으로 정하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 없다.


3. 원고의 상고이유에 관한 판단
혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않으므로( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99므2049, 2056 판결 참조), 원심이 피고의 1999. 8. 31.자 재산분할포기의 의사표시는 이 사건 소가 제기된 직후로서 아직 혼인이 해소되기 전에 한 것이므로 효력이 없다는 취지로 판단한 것은 정당하다.
한편, 기록에 의하면 원고는 이미 간통고소와 함께 이 사건 이혼청구를 한 상태에서 이로 인하여 구속된 피고에게 위자료와 재산분할청구권을 모두 포기하여야만 고소를 취소하겠다는 강력한 의사를 표명하였고 피고는 오직 구금상태에서 벗어나기 위하여 위 재산분할청구권 포기의 의사표시를 하게 된 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 두고 원, 피고 사이에서 협의이혼을 전제로 하여 재산분할에 관한 협의가 이루어졌다고 볼 수도 없다. 원고가 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
따라서 원심의 이 부분 판단에 재산분할청구권의 법적 성질과 효력 및 재산분할협의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 원고의 상고이유의 주장은 이유 없다.


4. 그러므로 원심판결의 본소 중 위자료 부분을 파기하고, 위 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심)