대법원 1997.10.27. 선고  97마2269 【이사장등직무집행정지가처분】[공97.12.15.[48],3742]  

  
판시사항
학교법인의 이사장에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 허용되는지 여부(소극)

재판요지
기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데, 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는 바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다.

원심판례
서울고등법원 1997.8.21. 97라25

참조판례
대법원 1966.12.19.자 66마516 결정(1984,520) 대법원1993.9.14. 선고 92다35462 판결(1988,189)

따름판례
대법원 2001. 1.16 선고 2000다45020 판결, 서울고등법원 1998. 1.12 선고 97라172 판결, 서울지방법원 2000. 9.29 선고 2000카합1702 판결

참조법령
민사소송법 제714조 제2항

전문
1997. 10. 27.? 97마2269 이사장등직무집행정지가처분
【신청인, 재항고인】 조경대 외 2인 (재항고인들 소송대리인 변호사 백현기)
【피△청인, 상대방】 김수복 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)
【원심결정】 서울고법 1997. 8. 21.자 97라25 결정
【주 문】 재항고를 모두 기각한다.
【이 유】 재항고이유를 본다.
제1점에 대하여 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용된다고 전제한 다음, ○○학교법인 개혁신학원의 이사장인 피△청인에 대하여 이사들의 불법 선□, ○○학교 경영, 부당한 학사행정 간여, 정관의 불법 변조, 교단의 분열 촉진, 건축헌금의 용도 외 지출 등의 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 피△청인에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자선□의 가처분은 허용되지 아니하므로(대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정), 이 사건 신청은 피보전권리가 없는 경우에 해당하여 부적법하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법상 법인의 이사해임 청구의 소에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 들고 있는 대법원 1979. 6. 26. 선고 78다1546 판결은 소외 대한불교조계종의 종단 구성원 혹은 중앙종회의 구성원에게 종정해임 청구의 소를 본안으로 하는 가처분을 허용하는 취지가 아니라, 종정에 대한 해임권한이 예외적으로 중앙종회에 유보되어 있음을 전제로 하여 우선 그에 대한 중앙종회의 해임 결의가 있었고 비록 그 결의가 적법하지 않다고 할지라도 다시 중앙종회가 소집되어 적법한 해임 결의를 하기 전에 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적 조처로서 종정에 대한 직무집행정지 및 대행자 선□의 가처분을 인정하는 취지라고 볼 것이므로 여기에 원용하기에 적절치 않다.
논지는 이유 없다.
재항고이유 제2점에 대하여 소론은, 피△청인이 1997. 3. 11. 개최된 이사회에서 이사장으로 다시 선□되었으나 그 이사회는 원심에서 무효로 판정받은 1995. 5. 22.자 및 1996. 3. 15.자 각 이사 선□ 결의에 의하여 선□된 자격 없는 이사들로 구성되어 거기에서 행한 피△청인에 대한 이사장 선◇ 결의는 무효이므로, 이 사건 가처분신청은 이 점에 있어서도 피보전권리가 있다고 함에 있으나, 기록에 의하면, 이 주장은 신청인들이 당심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심결정에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지도 이유 없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호 박준서(주심)