대법원 2010.6.24. 선고 2008도6756 판결 【업무상횡령·허위공문서작성·허위작성공문서행사】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 업무상횡령죄에서 보관 중인 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있는 경우
[2] 보관 중인 금전의 용도가 추상적으로 정하여진 경우 보관자의 불법영득의 의사에 관한 증명책임의 소재(=검사) 및 증명 방법
[3] ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전 지방자치단체의 장이 이른바 업무추진비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하기 위한 요건
[4] 지방자치단체장의 비서실장인 피고인들이 위 단체장과 공모하여 그 사용처가 불분명한 업무추진비를 불법영득의사로 횡령하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】
[1] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [4] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조

【참조판례】
[1][2][3] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결(공2010하, 1503), 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 / [1] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005), 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 피고인 2 및 검사

【변 호 인】 법무법인 장원 담당변호사 전도영

【원심판결】 광주지법 2008. 7. 4. 선고 2008노338 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조).
그러나 위에서 본 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다 하겠다.
한편, 지방자치단체에서 업무추진비는 지방자치단체의 장 등의 업무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 원활한 추진을 위한 비용을 말하는바( 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 제2조 제1호), 지방재정법 시행령 제144조 제2항에 따라 2008. 3. 11. 행정안전부령 제5호로 ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’이 제정되기 전에는 예산편성에 관한 지침 등에서 업무추진비는 기관운영이나 시책추진 등 공적 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있었을 뿐 그 지급대상이나 범위가 명확하게 규정되어 있지 않았다. 뿐만 아니라, 업무추진비의 성질상 집행의 시기나 범위를 사전에 명확히 하기가 곤란하여 사전에 내부적인 결제절차를 취한 후 금원을 수령하여 집행하는 것이 어려운 경우가 많으며, 현금거래 등으로 인하여 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 구비하는 것이 어렵다. 이러한 사정하에서는 지방자치단체장에게 업무추진비의 사용처나 규모, 공무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있었다고 할 것이고, 그 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 그와 같은 경우에 지방자치단체의 장이 업무추진비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 업무추진비가 기관운영이나 행정활동 등의 공무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 공무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 업무추진비가 내부지침에 위반하여 집행되었다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니될 것이다.
2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 살펴본다.
가. 피고인 2의 상고이유에 대하여
원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정에 비추어, 피고인 2가 구례군수인 공소외인의 비서실장으로서 그 지시에 따라 2003. 9. 30.부터 2006. 4. 21.까지 자신이 식사비 지급 등을 가장하여 비정상적으로 현금화한 업무추진비를 보관·관리하던 계좌에서 위 공소외인 명의의 농협계좌로 18회에 걸쳐 합계 685만 원을 송금하여 위 공소외인이나 그 가족의 전화요금 등 개인 용도에 임의로 사용하게 함으로써 위 공소외인과 공모하여 이를 횡령하였다고 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 검사의 피고인들에 대한 상고이유에 대하여
1) 먼저, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 한화콘도 숙박대금으로 지출된 2,437,600원 부분에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 콘도 이용자의 지위나 위 콘도에 투숙하게 된 경위 등에 비추어 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람 또는 구례군의 시책추진사업 등에 직·간접적으로 관련이 있는 업무에 사용한 것으로 볼 여지가 있다고 하여 피고인 2가 공소외인과 공모하여 이를 불법영득의 의사로 횡령하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법영득의 의사 및 횡령행위의 인정 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 다음으로, 위와 같이 비정상적으로 현금화한 업무추진비에서 집행되었으나 사용처가 불분명한 486,779,300원( 피고인 1에 대하여 1,884만 원, 피고인 2에 대하여 467,939,300원) 부분에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인들 및 공소외인의 지위 및 업무의 내용, 업무추진비의 성격, 당시 업무추진비의 집행 기준과 대상 및 방법, 업무와의 실질적 관련성 등에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는, 위 공소외인의 비서실장으로 근무한 피고인들이 위 공소외인과 공모하여 이 부분 금원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 달리 거기에 불법영득의사 및 횡령행위의 인정 방법이나 거증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수