대법원 2007.4.26. 선고 2007도1794 판결 【살인】
[미간행]

--------------------------------------------------------------------------------

【판시사항】
[1] 정당방위의 성립요건
[2] 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 범행재연 사진영상에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의하는 경우의 증거능력 유무(소극)

【참조조문】
[1] 형법 제21조 / [2] 형사소송법 제312조 제1항, 제318조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657), 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3940 판결, 2005감도15 판결 / [2] 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결(공1993상, 1481), 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결(공1990하, 1835), 대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결(공1998상, 1116)

【전 문】
【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 나윤주

【원심판결】 서울고법 2007. 2. 6. 선고 2006노2233 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】
1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자와 말다툼을 하다가 건초더미에 있던 낫을 들고 반항하는 피해자로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 피해자의 가슴, 배, 등, 뒤통수, 목, 왼쪽 허벅지 부위 등을 10여 차례 찔러 피해자로 하여금 다발성 자상에 의한 기흉 등으로 사망하게 하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 범행 당시 적어도 살인의 미필적 고의는 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3940, 2005감도15 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 피고인에게 한 가해의 수단 및 정도, 그에 비교되는 피고인의 행위의 수단, 방법과 행위의 결과 등 제반 사정에 비추어, 피고인의 이 사건 범행행위가 피해자의 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하거나 그러한 침해를 예방하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또 피고인의 이 사건 범행행위는 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당하거나 정도를 초과한 방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당방위 및 과잉방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심이 인용한 제1심 채택 증거들 중 ‘사법경찰관이 작성한 검증조서 중 피고인의 진술 부분을 제외한 기재 및 사진의 각 영상’에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인이 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 행위자인 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 부동의하였고 공판정에서 검증조서 중 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 피고인의 진술 부분 뿐만 아니라 범행을 재연한 부분까지도 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 피고인의 진술 부분을 제외한 나머지를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이나( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결, 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결 등 참조), 한편 원심 및 제1심이 적법하게 조사·채택한 나머지 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 살인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향이 없고, 따라서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자와 시비가 붙어 피해자가 들고 있던 낫을 빼앗아 피해자를 찌른 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위와 과정, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어, 피고인이 그로 인하여 극도의 공포감과 흥분 등으로 이성을 잃어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다는 이유로 피고인의 심신장애의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그리고 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육정도, 경력 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안