[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 판결]


[사안의 개요]

○ 피고인은 베트남 국적의 여성으로서 2006년 우리나라 남성과 결혼하여 아들을 낳고 우리나라에서 살고 있었음

○ 피고인은 2008년 친구 집에 갔다가 버스를 놓쳐 외박한 일로 남편의 박대를 받게 되자 한국 생활에 답답함을 느끼고는 아들(당시 13개월)을 데리고 베트남으로 떠나겠다고 마음먹고, 남편의 뜻에 반하여 아들을 데리고 집에서 나와 베트남으로 가 버림으로써 자녀를 국외로 약취하였음

○ 국외이송약취, 피약취자국외이송

  

[사안의 경과]

○ 제1심과 원심은, 당시의 정황, 자녀의 나이 등을 고려할 때 피고인이 자녀의 이익을 침해하였다고 볼 수 없다는 점 등을 이유로 무죄를 선고하였음. 이에 대하여 검사가 상고하였음

  

[사건의 쟁점]

○ 이 사건의 핵심쟁점은, 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호․양육하여 오던 상태에서 부모 중 일방이 상대방 부모와 협의하거나 법원의 결정을 거치지 않고 자녀를 데리고 나와 외국으로 출국한 행위를 형법상 국외이송약취죄 등으로 처벌할 수 있는지 여부임

○ 종래 대법원은 미성년자를 보호․감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호양육권을 침해하거나 자신의 보호양육권을 남용하여 자녀의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자약취죄의 주체가 될 수 있다고 판시함으로써, 사안에 따라 부모도 자녀에 대한 약취죄로 처벌받을 수 있음을 밝혔음

○ 그런데 부모의 행위가 약취죄에 해당하기 위한 구체적 요건과 인정 범위 등에 대해서는 그동안 명확한 판단 기준이 정립되어 있지 아니하여, 이에 대한 대법원의 판단이 사회적 관심사가 되었음

○ 최근 우리나라에서도 국제결혼, 다문화가정의 증가와 함께 부모 중 일방이 상대방의 동의 없이 자녀를 데리고 외국으로 출국하는 사례가 적지 않게 발생하고 있는데, 이 사건은 이러한 행위가 어떤 경우에 형사처벌 대상이 되는지 그 판단 기준을 선언한 대법원의 첫 사법적 판단이라는 점에 의미가 있음. 나아가 이 사건의 판단은 향후 국내에서 부모 중 일방이 상대방의 동의 없이 자녀를 데리고 간 행위가 약취죄에 해당하는지 여부가 문제되는 사안에서도 큰 영향을 미칠 것으로 보임

  

[대법원의 판결]

가. 다수의견: 피고인의 행위는 ‘약취’에 해당한다고 할 수 없음 ⇒ 상고기각

○ 형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미함

○ 미성년자를 보호․감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호․양육권을 침해하거나 자신의 보호․양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 함. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호․양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호․양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌 법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없음

○ 따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호․양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호․양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있음

○ 그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호․양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호․양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호․양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없음

○ 이 사건에서 피고인의 행위는 실력을 행사하여 자녀를 평온하던 종전의 보호․양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모(母)로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 보호․양육을 계속 유지한 행위라고 할 것이고, 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 자녀를 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취 행위로 볼 수는 없음

○ 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견

- 형법의 본질, 미성년자에 대한 약취죄의 입법 취지와 보호법익 등에 비추어 볼 때, 부모가 자녀에 대하여 한 행위의 형법적 의미를 판단함에 있어 그 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 구체적인 태양과 유형, 수단과 방법, 행위 당시 자녀의 상태 등을 깊이 고려하지 아니하고, 단순히 가족관계 법령에서 정한 정당한 절차와 방법을 거치지 아니한 채 자녀를 데리고 외국으로 가 상대방 부모의 자녀에 대한 보호․양육권을 침해하고 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 변경을 가져왔다는 이유에서 부모에 대한 국외이송약취죄 등의 성립을 넓게 긍정할 수는 없음

- 이 사건과 같이 부모의 일방이 상대방의 동의나 가정법원의 결정이 없는 상태에서 미성년 자녀를 국외로 데리고 나간 경우에 대해서는 그 행위에 합당한 처벌규정을 제정하고, 여권의 발급․제한과 출입국관리 등 관계되는 제도를 개선하며, 국제결혼 관련 국가와의 외교적 해결방안을 마련해 두는 등 반대의견에서 제기한 문제점의 시정과 해결을 위한 입법적․행정적 노력과 조치가 조속히 이어지기를 기대하고 또한 촉구함

  

나. 반대의견(대법관 신영철, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신): 피고인의 행위는 ‘약취’에 해당함 ⇒ 파기환송

○ 부모 중 일방이 상대방과 동거하며 공동으로 보호․양육하던 유아를 상대방의 동의나 가정법원의 결정이 없는 상태에서 국외로 데리고 나가 상대방의 친권행사를 곤란하게 한 행위는 ‘사실상의 힘’을 수단으로 사용하여 유아를 자신 또는 제3자의 지배하에 옮겨 상대방의 보호․양육권을 침해한 행위임

○ 부모 중 일방이 상대방 단독양육의 자녀를 탈취하여 자신의 지배하에 옮긴 행위와 이 사건과 같이 상대방과 공동양육하는 자녀를 상대방의 의사에 반하여 자신의 단독 지배하에 옮긴 행위는, 양자 모두 정당한 절차와 방법을 거치지 않고 상대방의 자녀에 대한 보호․양육권을 침해하였다는 점에서 그 본질이 같음

○ 공동친권자 중 일방이 정당한 절차와 방법에 따르지 않고 다른 공동친권자의 의사에 반하여 자녀를 데리고 종전의 국내 거주지를 이탈하여 국외로 이전하는 행위는 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 중대한 변경을 가져오는 행위로서 그 자녀의 이익을 심히 침해하는 것임. 부모 중 일방이 그러한 절차를 무시하여 자녀의 이익에 어긋나는 결과나 우려를 낳는 경우에는 그에 상응한 적절한 제재를 가함으로써 함부로 주관적․개인적인 판단에 의하여 자녀의 복리를 해칠 수 있는 행동을 하지 못하도록 하여야 함

○ 공동친권자인 부모 중 일방이 정당한 절차와 방법에 반하여 상대방 몰래 자녀를 데리고 출국해버리는 행위를 처벌할 수 없다고 한다면 형사정책적 측면에서도 중대한 문제가 발생할 수 있음. 다수의견의 결론은 다문화가정의 현실적 문제에 대하여 해결책을 제시하지 못할 뿐만 아니라 국가로 하여금 자국민의 보호라는 가장 기본적인 책무조차 다하지 못하게 할 수 있음

○ 이 사건에서 피고인의 행위는 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 유아인 자녀를 피고인 또는 제3자의 지배하에 옮기고, 이로써 자녀를 종전의 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 그의 이익을 해함과 아울러 공동친권자인 상대방 부모의 보호․양육권을 침해한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 국외이송약취죄와 피약취자국외이송죄의 구성요건에 해당함

  

[이 판결의 의의]

○ 이번 대법원 전원합의체 판결은, 부모 중 일방이 상대방의 동의 없이 자녀를 데리고 외국으로 간 행위와 관련하여, 형법상 약취죄로 처벌될 수 있는 요건과 범위가 어디까지인지를 명확히 선언한 첫 번째 판결이라는 점에서 매우 중요한 의미가 있음

  

  



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