대법원 2006.12.8. 선고 2006도6356 판결 【변호사법위반·횡령·사기·사기미수】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄 중 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성된 경우 사기죄의 공소시효까지 완성된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 증거능력 없는 증거를 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로 사용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 증거조사를 거치지 아니하고 피고인이 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는 문서, 사진 등을 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 사실인정의 자료로 사용한 것이 위법하다고 본 사례

【참조조문】
[1] 형법 제40조, 제347조, 변호사법 제111조, 형사소송법 제250조 / [2] 형사소송법 제307조 / [3] 형사소송법 제307조, 제318조

【참조판례】
[1] 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결(공2006상, 380) / [2] 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도5493 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 한별외 1인

【원심판결】 의정부지법 2006. 8. 24. 선고 2006노640 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 95일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결), 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
나. 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도5493 판결 참조).
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1이 원심에서 제출한 2006. 7. 20.자 진술서 및 이에 첨부된 사진, 공소외 2가 원심에서 제출한 2006. 7. 10.자 진술서, 공소외 3이 2006. 7. 10. 원심에서 제출한 사실확인서 및 이에 첨부된 영수증 등은 제1심이나 원심에서 증거조사를 거치지 아니하였고 피고인 1이 이를 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는데도 원심이 위 각 증거에 의하여 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실(원심판결의 유죄부분, 이하 같다)에 관한 직접증거인 공소외 1, 공소외 4 등의 각 이 사건 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로 원심의 이러한 조치는 위법하다.
그러나 위 각 증거들을 제외하더라도, 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.
다. 따라서 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)