헌법재판소ﾠ2003.10.30.ﾠ선고ﾠ2000헌바67,83(병합)ﾠ전원재판부ﾠ【집회및시위에관한법률제11조제1호중국내주재외국의외교기관부분위헌소원·집회및시위에관한법률제11조위헌소원】
[헌공제86호]
【판시사항】
가. 집회의 자유의 이중적 헌법적 기능
나. 평화적 집회의 보장
다. 집회의 자유의 보장내용
라. 집회장소의 헌법적 의미
마.집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유
바. 최종적 수단으로서의 집회의 금지와 해산
사.국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하고 있는 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분(이하, 이 사건 법률조항 이라 한다)의 입법목적
아.집회금지장소에 관한 특별규정을 둔 것이 과도한 규제인지의 여부(소극)
자.예외를 허용하지 않는 전면적인 집회금지가 반드시 필요한지의 여부(적극)
차. 비례의 원칙의 위반 여부(적극)
【결정요지】
가.집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다.
나.집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 '평화적' 또는 '비폭력적' 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.
다.집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.
라.집회의 목적·내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 '어떤 장소에서' 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.
마.집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유는, 옥외집회의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 가능성으로 인하여 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크다는 점에서 집회의 자유의 행사방법과 절차에 관하여 보다 자세하게 규율할 필요가 있기 때문이다. 이는 한편으로는 집회의 자유의 행사를 실질적으로 가능하게 하기 위한 것이고, 다른 한편으로는 집회의 자유와 충돌하는 제3자의 법익을 충분히 보호하기 위한 것이다.
바.집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.
사.외교기관 인근에서의 집회는 일반적으로 다른 장소와 비교할 때 중요한 보호법익과의 충돌상황을 야기할 수 있고, 이로써 법익에 대한 침해로 이어질 개연성이 높으므로, 이 사건 법률조항은 이와 같은 고도의 법익충돌상황을 사전에 효과적으로 방지하기 위하여 외교기관 인근에서의 집회를 전면적으로 금지한 것이다. 이 사건 법률조항의 보호법익으로는 국내주재 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장, 외교관의 신체적 안전이 고려된다.
아.특정 장소가 그 기능수행의 중요성 때문에 특별히 보호되어야 하고 중요한 기관에 대한 효과적인 보호가 그 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지함으로써 이루어질 수 있다고 입법자가 판단하였다면, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없다. 입법자는 야간의 옥외집회나 특정 장소에서의 옥외집회의 경우와 같이 법익침해의 고도의 개연성이 있는 특수한 상황에 대해서는 집회가 공공의 안녕질서에 미칠 영향이나 법익충돌의 위험성의 정도에 따라 그에 상응하는 규제를 할 수 있다.
자.특정장소에서의 집회가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있다면, 입법자는 '최소침해의 원칙'의 관점에서 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다. 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단은 구체적으로 다음과 같은 경우에 부인될 수 있다고 할 것이다.
첫째, 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 법익충돌의 위험성이 작다고 판단된다. 이 사건 법률조항의 문제점은, 집회금지구역 내에서 외교기관이나 당해 국가를 항의의 대상으로 삼지 않는, 다른 목적의 집회가 함께 금지된다는데 있다.
둘째, 소규모 집회의 경우, 일반적으로 이 사건 법률조항의 보호법익이 침해될 위험성이 작다. 예컨대 외국의 대사관 앞에서 소수의 참가자가 소음의 발생을 유발하지 않는 평화적인 피켓시위를 하고자 하는 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모시위로 확대될 우려나 폭력시위로 변질될 위험이 없는 이상, 이러한 소규모의 평화적 집회의 금지를 정당화할 수 있는 근거를 발견하기 어렵다.
셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우, 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 작다고 할 수 있다.
차.따라서 입법자가 '외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다'는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반·추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
재판관 김영일의 헌법불합치의견
이 사건 법률조항 중 '외교기관에 대한 집회가 아니라, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우'와 '소규모집회의 경우'에 대하여는 위에서 설시한 바와 같은 위헌성이 있다고 판단되나, 그 합헌과 위헌의 경계가 모호하여 다수의견과 같이 단순위헌결정을 할 것이 아니라, 그 부분을 지적하는 헌법불합치결정을 하여야 하고, 그에 따라 광범위한 입법형성권을 가진 국회가 그 위헌성을 제거하는 구체적인 개선입법조치를 하여 합헌적인 헌법질서를 회복하도록 하는 것이 타당하다.
집시법 제5조의 일반적 집회금지사유의 규정만으로는 '외교기관의 기능보장'과 '외교공관의 안녕보호'라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 효력상실로 인한 법적 공백이나 혼란을 막고 조화로운 헌법질서를 유지하기 위하여 입법자가 개선할 때까지 이 사건 법률조항을 잠정적용하도록 하는 헌법불합치결정이 타당하다.
재판관 권 성의 합헌의견
비폭력집회를 담보하기 위하여 어느 정도의 장소 이격(이격)이 필요할 것인가 하는 문제는, 법과 질서에 대한 존중의 정도, 체제경쟁에 집회가 이용되는 빈도, 군중심리의 속성, 사회의 분위기 등을 종합적으로 고려하여 궁극적으로 의회가 입법재량으로 결정할 문제인 것이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 100m의 장소이격은 필요한 정도를 현저히 벗어나는 것이라고는 볼 수 없다.
작은 불씨가 요원(요원)의 불로 번질 수 있는 것에 비유할만한 집회의 가변성이나 의외성에 비추어, 시작단계에서의 집회규모의 소규모성이라든지, 집회금지대상에 인접한 다른 시설이 집회의 대상이라든지 하는 정황은 계쟁조항의 합헌 여부를 좌우할 만한 요소가 될 수 없는 것이므로, 이 사건 법률조항은 위헌이 아니다.
【심판대상조문】
집회및시위에관한법률(1999. 5. 24. 법률 제5985호로 개정된 것) 제11조 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부분
【참조조문】
헌법 제21조 제1항 / 집회및시위에관한법률 제5조, 제6조, 제7조, 제8조, 제10조, 제11조, 제12조, 제18조, 제20조
【참조판례】
아. 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 302
【전 문】
【청 구 인】ﾠ민주주의 민족통일 전국연합(대리인법무법인 명인 담당변호사윤종현외 6인)
【당해사건】
ﾠ 서울행정법원 2000구7642 집회금지처분통고취소( 2000헌바67), 서울행정법원 2000구15360 집회금지처분통고취소( 2000헌바83)
【주 문】
집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부분은 헌법에 위반된다.
【이 유】
사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2000헌바67 사건
(가)청구인 '민주주의 민족통일 전국연합'은 1991. 12. 1. 민주개혁과 조국의 평화통일을 실현하기 위한 목적으로 결성된 전국 규모의 시민운동단체이다. 청구인은 2000. 2. 23. 서울 종로구 세종로 76 소재 광화문 시민열린마당 내(내) 공터에서 '한국전쟁 당시 미군의 양민학살 진상규명 규탄대회'라는 제목의 옥외집회를 개최하고자, 같은 달 21. 09:00 경 위 집회장소를 관할하는 종로경찰서장에게 집회및시위에관한법률 제6조에 정한 바대로 옥외집회 신고서를 제출하였다. 그러나 종로경찰서장은 '이 사건 집회장소가 서울 종로구 세종로 82 소재 미국대사관의 경계로부터는 97m, 같은 구 수송동 146의 1 이마빌딩 소재 일본대사관 영사부의 경계로부터는 35m 밖에 떨어져 있지 않으므로, 집회및시위에관한법률 제11조에 의한 옥외집회 및 시위의 금지장소에 해당한다'는 이유로, 같은 달 22. 위 장소에서 이 사건 집회를 금지하는 내용의 옥외집회 금지통고를 하였다.
(나)이에 청구인은 위 처분의 근거가 된 집회및시위에관한법률 제11조 제1호가 헌법에 위반된다는 이유로 서울행정법원에 2000. 3. 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고( 2000구7642) 위 법률조항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였는데, 위 법원이 이를 기각하자( 서울행정법원 2000아643), 2000. 8. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2000헌바83 사건
(가)청구인은 삼성그룹 계열회사에서 근무하다가 해고를 당한 근로자들이 복직을 위하여 조직한 단체인데, 2000. 4. 24.부터 같은 달 28.까지 매일 09:00부터 19:00사이에 서울 중구 태평로 340의 6 소재 구 대한매일신문사 앞 보도에서 '삼성그룹 족벌경영분쇄와 원직복직 쟁취 결의대회'라는 제목의 옥외집회를 개최하고, 그 집회장소에서 남대문로 4가 소재 대한상공회의소 앞까지 행진을 하고자, 같은 달 20. 14:00경 이 사건 집회 장소를 관할하는 남대문 경찰서장에게 집회및시위에관한법률 제6조에서 정한 바대로 옥외집회 신고서를 제출하였다.
이에 대해 남대문 경찰서장은 청구인이 신고한 위 행진로가 싱가포르대사관이 있는 삼성본관 건물과 엘살바도르대사관이 있는 삼성생명빌딩 앞 보도를 지나가게 되어 있어, 외국대사관의 경계로부터 100m 이내에서는 옥외집회나 행진을 포함한 시위를 금지하고 있는 위 법 제11조에 저촉된다는 이유로, 같은 달 20. 21:05 청구인에게 위와 같이 계획한 행진을 취소하든지 혹은 행진로를 변경하여 이를 보완하도록 통고하였으나, 청구인이 이에 응하지 않자, 같은 달 21. 이 사건 집회를 개최하는 것을 금지하는 내용의 옥외집회 금지통고처분을 하였다.
(나)이에 청구인은 위 처분의 근거가 된 위 법 제11조가 헌법에 위반된다는 이유로 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고( 2000구15360), 위 사건 계속 중 위 법 제11조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자( 2000아497), 2000. 11. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
집회및시위에관한법률(이하 "집시법"이라 한다) 제11조 중 당해사건 재판과 관련이 있는 것은 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부분에 국한되므로, 심판의 대상을 여기에 한정하기로 한다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 집시법 제11조 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
집시법 제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
1.국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관
2.대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관
3.국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소. 다만, 행진의 경우에는 예외로 한다.
2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견
가.청구인들의 주장요지( 2000헌바67 및 2000헌바83 사건)
(1) 집시법 제11조는 옥외집회 및 시위의 금지대상이 되는 장소를 지나치게 광범위하게 정하고 있을 뿐 아니라, 이러한 장소에서는 특정 집회·시위의 방법이 제한되는 것이 아니라 일체의 집회·시위가 금지되고 있다. 이와 같은 장소에서의 집회·시위가 당해 공공기관의 업무를 상당한 정도로 방해하거나 일반인이 공공재산을 이용하는 권리를 빼앗는 경우에 한하여 규제의 대상이 되어야 한다.
(2)국내주재 외국의 외교기관 근처에서의 집회·시위를 금지하는 이 사건 법률조항은 해당국가와의 외교적인 분쟁과 마찰을 우려하여 외교적으로 민감한 사안을 다루는 특정 집회나 시위를 선별적으로 금지하는 것이 아니라 외교기관으로부터 100m 이내의 장소에서는 개별 집회·시위의 내용과 성질을 불문하고 일체의 집회·시위를 원천적으로 전면 금지하고 있는데, 집회의 자유에 대한 이와 같은 제한은 합리적이고 필요최소한도의 규제에 그쳐야 한다는 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이다.
(3) 집시법 제11조의 각호에서 열거하고 있는 건물이나 저택은 대부분 서울의 도심에 위치하고 있으므로, 집회·시위자가 자신의 견해를 전달하기에 가장 적합한 도심에서는 사실상 집회·시위를 하지 못하게 하는 결과가 발생한다.
나.법원의 제청신청기각이유( 2000헌바67 및 2000헌바83 사건)
(1) 집시법 제11조는 집회의 자유에 대하여 일정한 장소적 제한을 규정하고 있는데, 이는 국회, 법원, 헌법재판소 등이 여러 공공기관 중에서 특별히 중요한 기능을 수행할 뿐 아니라 질서와 평온의 유지, 외부의 집단적 위협으로부터의 안전이 그 기능수행에 필수적인 요소라는 점을 고려한 것으로서, 국내주재 외국의 외교기관의 경우에도 그 정상적인 기능수행과 안전이 선린외교의 유지, 발전이라는 측면에서 국익에 중대한 영향을 미치기 때문에 옥외집회의 금지장소에 포함시킨 것이다.
(2)외교기관이 옥외집회를 통한 집단적인 의사표시에 의하여 그 기능수행과 안전에 있어서 위협을 받지 않도록 할 실질적 필요성은 집회의 내용이 해당국가와 직접 관련이 되는지의 여부에 의하여 크게 달라지는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항이 옥외집회의 내용, 대상, 방법 등에 따라 그 제한의 적용여부와 적용범위를 달리하지 않았다고 하여 헌법상의 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 집시법 제11조가 100m의 거리제한을 설정한 것은 이로 인하여 제한받는 기본권의 범위를 적정하게 형량한 것으로 보이고, 이 사건 법률조항이 외교기관 전부를 포함시킴으로써 서울 도심 내 도로, 광장, 공원의 상당 부분이 시위금지장소에 해당하는 결과가 발생하였다고 하더라도, 그로 인하여 서울 도심 내에서의 옥외집회를 개최하는 것이 전면적으로 금지되는 정도에 이르렀거나 집회의 자유의 본질적 부분이 침해되었다고 볼 수 없다.
다. 남대문경찰서장의 의견( 2000헌바83 사건)
(1) 집시법 제11조는 공공기관의 기능과 업무보호, 외국과의 선린유대관계 유지 및 외교기관 보호를 통한 국가안전보장 및 국가이익의 극대화, 다른 국민들의 공공기관 이용권리보호 등 중요한 법익을 보호하고자 하는 규정으로서 그 목적의 정당성과 필요성이 인정되므로, 과잉규제조항이라 할 수 없다.
(2)일반적으로 도심지시위의 경우 대형확성기를 동원하여 상당한 소음이 발생하는 경우에도 현실적으로 이를 제지하지 않고 있고, 집회참가자의 운집과 구호제창 등으로 인해 해당 항의대상 기관이나 그곳에 출입하는 국민들로서는 집회가 100m 밖에서 개최된다 하더라도 집회 개최사실과 그 주장내용을 쉽게 알 수 있으므로, 이러한 거리제한이 집회의 자유의 본질적 내용을 제한한다고 할 수 없다.
대부분의 국가기관과 외국의 외교기관이 밀집해 있을 뿐 아니라 수많은 사람과 차량의 통행으로 평상시에도 원활한 교통소통이 어려운 서울의 도심지에서 폭력사태로 변질될 우려가 높은 행진을 청구인이 원하는 경로로 하지 못한다거나 수많은 외교기관의 존재로 인해 행진을 제대로 할 수 없다는 이유로, 해당 법률의 규정이 위헌이라고 할 수 없다.
3. 판 단
가. 집회의 자유의 헌법적 의미와 기능
헌법 제21조 제1항은 "모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다."고 규정하여, 타인과의 의견교환을 위한 기본권인 표현의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유를 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.
집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다.
(1)인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 인간이 타인과의 접촉을 구하고 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구에 속하는 것이다. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 즉 공동의 인격발현을 위하여 타인과 함께 모인다는 것은 이미 그 자체로서 기본권에 의하여 보호될 만한 가치가 있는 개인의 자유영역인 것이다. 집회의 자유는 결사의 자유와 더불어 타인과 함께 모이는 자유를 보장하는 것이다.
(2)집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다. 집회의 자유는 집단적 의견표명의 자유로서 민주국가에서 정치의사형성에 참여할 수 있는 기회를 제공한다. 직접민주주의를 배제하고 대의민주제를 선택한 우리 헌법에서, 일반 국민은 선거권의 행사, 정당이나 사회단체에 참여하여 활동하는 것 외에는 단지 집회의 자유를 행사하여 시위의 형태로써 공동으로 정치의사형성에 영향력을 행사하는 가능성 밖에 없다.
또한, 집회의 자유는 사회·정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다. 특히 집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 그 중요성을 더해 가고 있다. 이러한 의미에서 집회의 자유는 소수의 보호를 위한 중요한 기본권인 것이다. 소수가 공동체의 정치적 의사형성과정에 영향을 미칠 수 있는 가능성이 보장될 때, 다수결에 의한 공동체의 의사결정은 보다 정당성을 가지며 다수에 의하여 압도당한 소수에 의하여 수용될 수 있는 것이다. 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 '열린 사회'에 대한 헌법적 결단인 것이다.
나. 집회의 자유의 보장내용
(1)집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다. 그러나 집회를 방해할 의도로 집회에 참가하는 것은 보호되지 않는다. 주최자는 집회의 대상, 목적, 장소 및 시간에 관하여, 참가자는 참가의 형태와 정도, 복장을 자유로이 결정할 수 있다.
비록 헌법이 명시적으로 밝히고 있지는 않으나, 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 '평화적' 또는 '비폭력적' 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다.
(2)집회의 자유는 일차적으로 국가공권력의 침해에 대한 방어를 가능하게 하는 기본권으로서, 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지하는 기본권이다. 따라서 집회의 자유는 집회에 참가하지 못하게 하는 국가의 강제를 금지할 뿐 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하거나, 국가가 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 관한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.
(3)집회장소는 특별한 상징적 의미를 가진다. 특정 장소가 시위의 목적과 특별한 연관성이 있기 때문에 시위장소로서 선택되는 경우가 빈번하다. 일반적으로 시위를 통하여 반대하고자 하는 대상물이 위치하거나(예컨대 핵발전소, 쓰레기 소각장 등 혐오시설) 또는 시위의 계기를 제공한 사건이 발생한 장소(예컨대 문제의 결정을 내린 국가기관 청사)에서 시위를 통한 의견표명이 이루어진다. 예컨대 여성차별적 법안에 대하여 항의하는 시민단체의 시위는 상가나 주택가에서 이루어지는 경우 큰 효과를 기대할 수 없는 반면, 국회의사당 앞에서 이루어지는 경우에는 시위효과의 극대화를 노릴 수 있다. 즉 집회의 목적·내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않은 것이다.
집회가 국가권력에 의하여 세인의 주목을 받지 못하는 장소나 집회에서 표명되는 의견에 대하여 아무도 귀기울이지 않는 장소로 추방된다면, 기본권의 보호가 사실상 그 효력을 잃게 된다는 점에서도 집회의 자유에 있어서 장소의 중요성은 뚜렷하게 드러난다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 '어떤 장소에서' 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.
다. 집시법의 주요 규율내용
(1)집시법은 옥외집회와 옥내집회를 구분하여, 제6조 내지 제12조의2의 규정을 옥외집회 및 시위의 경우에만 적용하도록 하고 있다.
집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유는, 옥외집회의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 수 있기 때문에 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크기 때문이다. 옥외집회는 집회장소로서 도로 등 공공장소의 사용을 필요로 한다는 점에서 교통소통장애 등 일반인에게 불편을 주게 되고, 다수인에 의한 집단적 행동을 수반한다는 점에서 질서유지에 위험을 가져올 수 있으므로 집회의 자유의 행사방법과 절차에 관하여 보다 자세하게 규율할 필요가 있는 것이다. 이는 한편으로는 집회의 자유의 행사를 실질적으로 가능하게 하기 위한 것이고, 다른 한편으로는 집회의 자유와 충돌하는 제3자의 법익을 충분히 보호하기 위한 것이다.
(2)집시법은 제6조에서 옥외집회를 주최하고자 하는 자에게 신고서를 집회의 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 할 신고의무를 부과하고 있다.
집회의 금지사유를 규정하는 집시법 제8조 제1항에 의하면, 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회가 "집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위해를 가할 것이 명백한 집회"( 제5조 제1항 제2호)이거나 옥외집회 금지시간(일출시간 전, 일몰시간 후)에 행해지는 집회( 제10조 본문), 옥외집회 금지장소에서의 집회( 제11조), 신고서의 기재사항을 보완하지 아니한 경우( 제7조 제1항) 또는 교통소통을 위하여 금지해야 할 집회( 제12조)라고 인정될 때에는 신고서를 접수한 때로부터 48시간 이내에 집회의 금지통고를 할 수 있다. 그 외에도 동일한 장소에서 이미 신고한 집회에 대한 반대집회를 하고자 하는 경우( 제8조 제2항), 주거지역 등에서 거주자 등이 재산 등의 피해를 우려하여 보호를 요청하는 경우도 집회의 금지사유( 제8조 제3항)로 규정하고 있다.
집회의 해산사유를 규정하는 집시법 제18조 제1항에 의하면, 집회의 절대적 금지사유에 해당하는 경우( 제5조 제1항), 야간의 옥외집회( 제10조)나 집회금지장소에서의 집회( 제11조), 법에 의한 신고를 하지 않거나( 제6조) 금지된 집회로서 금지통고된 경우( 제8조 및 제12조 제1항) 등에는 관할 경찰관서장은 집회의 해산을 명할 수 있다.
(3)집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건(예컨대 시위참가자수의 제한, 시위대상과의 거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의 제한 등)을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다. 이러한 의미에서 집회의 절대적인 금지사유를 규정하는 집시법 제5조 제1항 제2호도 "집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회"라고 하여 집회금지요건을 매우 엄격하게 규정하고 있다.
라. 이 사건 법률조항의 위헌여부
(1)집회의 자유에 대한 제한규정으로서 이 사건 법률조항
(가)이 사건 법률조항은 국내주재의 외국 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소(이하 "외교기관 인근"이라고 한다)에서는 모든 옥외집회와 시위를 예외 없이 전면적으로 금지하고 있다. 이 사건 법률조항에 의한 금지에도 불구하고 외교기관 인근에서 집회를 행하는 경우, 관할 경찰관서장은 집회의 해산을 명할 수 있다( 집시법 제18조 제1항 제1호). 옥외집회 금지장소에서 집회를 한 자는 주최자, 질서유지인, 단순참가자의 구분에 따라 차등을 두어 최고 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처해진다( 제20조).
이 사건 법률조항이 집회금지구역을 규정함으로써 집회의 자유의 자유로운 행사를 장소적으로 제한하기 때문에, 이 사건 법률조항은 집회의 자유를 제한하는 규정이다.
(나)이 사건 법률조항은 집회를 구체적인 경우에 금지하는 조항이 아니라, 개별적인 경우의 구체적인 위험상황과 관계없이 단지 '특정한 장소에서 집회가 행해진다'는 이유만으로 그 특정한 장소에서의 집회를 일괄적으로 금지하고 있다. 즉 입법자는 외교기관 인근에서의 집회를 일반적으로 외교기관의 기능수행에 반하는 것으로 간주하여, 이 지역에서의 집회를 전면적으로 금지해야만 외교기관에 대한 효과적인 보호가 이루어질 수 있다고 판단하고 있다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법목적
외교기관 인근에서의 집회는 일반적으로 다른 장소와 비교할 때 중요한 보호법익과의 충돌상황을 야기할 수 있고, 이로써 법익에 대한 침해로 이어질 개연성이 높으므로, 이 사건 법률조항은 이와 같은 고도의 법익충돌상황을 사전에 효과적으로 방지하기 위하여 외교기관 인근에서의 집회를 전면적으로 금지한 것이다. 이 사건 법률조항의 보호법익으로는 국내주재 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장, 외교관의 신체적 안전이 고려된다.
한편, 외교기관 인근에서 당해국가에 대한 부정적인 의견을 표명하는 집회를 한다면 외국의 외교기관이 이러한 집회와 직접 대치하는 상황이 발생하여 '외국과의 선린관계'가 저해될 우려가 있기 때문에, 이를 방지하고자 하는 것도 이 사건 법률조항의 입법목적이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 그러나 집회와 표현의 자유가 국민의 기본권으로 보장된 자유민주주의국가에서, 국민이 자신의 견해를 집단적으로 표현하기 위하여 집회에 참가하는 행위는 민주시민생활의 일상에 속하는 것이자 보편적으로 인정되는 가치이므로, 국민의 일부가 외교기관 인근에서 평화적인 방법으로 자신의 기본권을 행사하였다고 하여 '외국과의 선린관계'가 저해된다고 볼 수 없다. 즉 '외국과의 선린관계'란 법익은 외교기관 인근에서 국민의 기본권행사를 금지할 수 있는 합리적인 이유가 될 수 없는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 외교기관 인근에서의 당해국가에 대한 부정적인 견해를 표명하는 집회를 금지함으로써 외국과의 선린관계를 유지하고자 하는 것이 아니라, 그 본질적인 내용은 궁극적으로 '외교기관의 기능보장'과 '외교공관의 안녕보호'에 있는 것으로 판단된다.
(3) 비례의 원칙의 위반여부
이 사건 법률조항이 중대한 법익의 보호라는 정당한 목적을 가지고 집회의 자유를 제한한다 하더라도, 집회의 자유에 대한 제한은 비례의 원칙을 엄격하게 준수하여야 한다. 따라서 위 규정의 입법목적이 정당하다고 하더라도 기본권의 제한은 입법목적의 달성을 위하여 필요한 정도만 허용된다.
(가) 최소침해성의 위반여부
이 사건 법률조항이 택하고 있는 수단인 '특정 장소에서의 전면적인 집회금지'가 입법목적을 달성하기 위하여 고려되는 유효한 수단 중에서 가장 국민의 기본권을 적게 침해하는 수단인가 하는 문제를 살펴보기로 한다.
1)집회금지장소에 관한 특별규정을 둔 것이 과도한 규제인지 여부
집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장한 헌법의 정신에 비추어 보거나 이러한 헌법의 정신에 부합하여 일정한 신고절차만 밟으면 원칙적으로 집회를 할 수 있도록 보장하는 집시법의 규정체계를 볼 때, 법익충돌이 특별히 우려되는 장소에서의 집회의 경우에도 원칙적으로 집회가 허용되는 것으로 규정하는 방식을 택하는 것이 보다 바람직하다고 할 수 있다.
그러나 다른 한편으로 보건대, 특정 장소가 그 기능수행의 중요성 때문에 특별히 보호되어야 하고 중요한 기관에 대한 효과적인 보호가 그 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지함으로써 이루어질 수 있다고 입법자가 판단하였다면, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없다. 입법자는 야간의 옥외집회나 특정 장소에서의 옥외집회의 경우와 같이 법익침해의 고도의 개연성이 있는 특수한 상황에 대해서는 집회가 공공의 안녕질서에 미칠 영향이나 법익충돌의 위험성의 정도에 따라 그에 상응하는 규제를 할 수 있다( 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 302 참조).
따라서 주요 헌법기관이나 외교기관의 보호와 관련하여, 특정 장소를 보호하는 특별규정을 두기로 한 입법자의 결정 자체가 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수는 없다.
2) 예외를 허용하지 않는 전면적인 집회금지가 반드시 필요한지 여부
입법자는 집회의 자유를 규율함에 있어서 특정 장소를 보호하는 별도의 규정을 둘 수는 있으나, 특정장소에서의 집회를 금지하는 경우, 비례의 원칙을 준수하여야 한다.
가)입법자는 보호대상기관의 기능수행을 보장하기 위하여 반드시 필요한 만큼만 최소한의 정도로 집회금지구역의 범위를 확정해야 한다. 이 사건 법률조항의 경우, 입법자는 집회금지구역의 범위를 청사의 경계지점으로부터 반경 1백미터로 정하였는데, 이는 법익의 효과적인 보호를 보장하기 위하여 필요한 최소한의 것으로서 허용되는 것으로 보이며, 외국의 입법례를 고려하더라도 과도하게 확장된 것이라고 볼 수 없다.
외교기관의 업무에 대한 방해나 외교관의 신체적 안전에 대한 위협이 우려되는 전형적인 경우인 대규모 항의시위의 관점에서 본다면, 1백미터 거리를 외교기관의 청사로부터 확보하는 것은 일반적인 경우 법익충돌의 위험성에 비추어 적절한 것으로 판단되며, 1백미터란 장소적 분리에도 불구하고, 시위장소와 시위목적 간의 연관관계가 상실되는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 정한 집회금지장소의 공간적 범위는 그 자체로서 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
나)그러나 특정장소에서의 집회가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있다면, 입법자는 '최소침해의 원칙'의 관점에서 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다. 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단은 구체적으로 다음과 같은 경우에 부인될 수 있다고 할 것이다.
첫째, 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 법익충돌의 위험성이 작다고 판단된다. 이 사건 법률조항의 문제점은, 집회금지구역 내에서 외교기관이나 당해 국가를 항의의 대상으로 삼지 않는, 다른 목적의 집회가 함께 금지된다는데 있다. 특히, 서울과 같은 대도시에서 주요건물이 밀집해 있는 경우, 그 곳에 우연히 위치한 하나의 보호대상건물이 1백미터의 반경 내에 위치한 다수의 잠재적 시위대상에 대한 집회를 사실상 함께 금지하는 효과가 있다.
둘째, 소규모 집회의 경우, 일반적으로 이 사건 법률조항의 보호법익이 침해될 위험성이 작다. 예컨대 외국의 대사관 앞에서 소수의 참가자가 소음의 발생을 유발하지 않는 평화적인 피켓시위를 하고자 하는 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모시위로 확대될 우려나 폭력시위로 변질될 위험이 없는 이상, 이러한 소규모의 평화적 집회의 금지를 정당화할 수 있는 근거를 발견하기 어렵다.
셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우, 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 작다고 할 수 있다.
다)따라서 입법자가 '외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다'는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반·추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 즉 이 사건 법률조항의 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우에 대하여 예외적으로 집회를 허용하는 규정을 두어야만, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 부합하는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
입법자가 비례의 원칙의 관점에서 예외허용규정을 두는 경우에는 '어떠한 경우에 외교기관 인근에서의 집회를 허용할 것인지'에 관한 허용요건의 대강을 스스로 규정함으로써 행정청이 허용여부를 결정함에 있어서 자의적으로 재량을 행사할 여지를 배제하여야 할 것이다.
라) 오늘날 각종 사회·이익단체에 의하여 주최되는 대규모의 시위가 불행하게도 폭력적이고 불법적인 시위로 흐르는 경향이 있고, 우리의 이러한 시위문화에 비추어 '외교기관 인근에서의 집회가 앞으로도 전면적으로 금지되어야 하지 않는가' 하는 우려의 목소리가 있을 수 있다. 그러나 우리 사회의 잘못된 시위문화가 평화적으로 집회의 자유를 행사하고자 하는 국민의 기본권행사 여부를 결정할 수는 없는 것이다. 우리 사회에서 금지되고 축출되어야 하는 것은 바로 폭력적·불법적 시위이지, 개인의 정당한 기본권행사가 아닌 것이다. 그러므로 우리 사회의 폭력적 시위문화로 인하여 자신의 기본권을 평화적인 방법으로 공공의 안녕질서와 조화를 이루는 범위 내에서 행사하려고 하는 국민의 기본권이 부당하게 침해되어서는 안 된다. 헌법과 집시법이 예정하고 있는 것은 평화적이고 합법적인 집회이며, 집회의 자유를 평화적·합법적으로 행사하려는 개인의 기본권을 보호해야 하는 것이 바로 헌법재판소의 임무이다.
(나) 법익균형성의 위반여부
또한 이 사건 법률조항은 집회의 자유와 보호법익간의 적정한 균형관계를 상실하고 있다. 이 사건 법률조항은 개별적인 경우 보호법익이 위협을 받는가와 관계없이 특정 장소에서의 모든 집회를 전면적으로 금지함으로써, 개별적 집회의 경우마다 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 아무런 노력 없이, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대하여 일방적인 우위를 부여하였다. 이로써 이 사건 법률조항은 민주국가에서 집회의 자유가 가지는 중요한 의미, 특히 대의민주제에서 표현의 자유를 보완하는 집회의 자유의 중요성을 간과하고 있다. 따라서 이러한 관점에서도 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 제한하는 규정이다.
4. 결 론
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 김영일의 헌법불합치의견과 6.과 같은 재판관 권 성의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 김영일의 헌법불합치의견
나는 이 사건 법률조항에 다수의견이 설시한 바와 유사한 취지의 위헌성이 있다고 보나, 다만 다수의견과 같이 단순위헌결정을 할 만큼 그 법률조항 전체에 위헌성이 있는 것이 아니라, 아래에서 지적하는 바 일부에만 위헌성이 있고, 그 위헌부분은 성질상 합헌부분과 분리될 수 없는 것이어서 그 위헌성을 지적하고 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정을 선언한 다음, 광범위한 입법형성권을 가진 국회로 하여금 그 위헌성을 제거하는 구체적인 개선입법조치를 하여 합헌적인 헌법질서를 회복하도록 하는 것이 타당하다고 판단되므로, 다수의견에 반대하는 아래와 같은 의견을 밝히는 바이다.
다수의견은 "외교기관 인근에서의 집회는 일반적으로 다른 장소와 비교할 때, 중요한 보호법익과의 충돌상황을 야기할 수 있고, 이로써 법익에 대한 침해로 이어질 개연성이 높으므로, 이 사건 법률조항은 이와 같은 고도의 법익충돌상황을 사전에 효과적으로 방지하기 위하여 외교기관 인근에서의 집회를 전면적으로 금지한 것이다."라고 보고, 이 사건 법률조항의 입법목적은 궁극적으로 '외교기관의 기능보장'과 '외교공관의 안녕보호'에 있다고 판단하고, 이와 같은 판단을 전제로 하여 먼저, 이 사건 법률조항에 대한 대체적이고 원칙적인 합헌성을 다음과 같이 논증하고 있다. 즉, "특정장소가 그 기능수행의 중요성 때문에 특별히 보호되어야 하고 중요한 기관에 대한 효과적인 보호가 그 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지함으로써 이루어질 수 있다고 입법자가 판단하였다면, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없다. 따라서 외교기관의 보호와 관련하여 특정장소를 보호하는 특별규정을 두기로 한 입법자의 결정 자체가 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수는 없다."라고 전제한 뒤, "입법자가 집회금지구역의 범위를 청사의 경계지점으로부터 반경 1백미터로 정한 것은 법익의 효과적인 보호를 보장하기 위하여 필요한 최소한의 것으로서 허용되는 것으로 보이며, 외국의 입법례를 고려하더라도 과도하게 확장된 것이라고 볼 수 없다. 그리고 외교기관의 업무에 대한 방해나 외교관의 신체적 안전에 대한 위협이 우려되는 전형적인 경우인 대규모항의시위의 관점에서 본다면, 1백미터 거리를 외교기관의 청사로부터 확보하는 것은 일반적인 경우 법익충돌의 위험성에 비추어 적절한 것으로 판단되며, 1백미터란 장소적 분리에도 불구하고 시위장소와 시위목적의 연관관계가 상실되는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 정한 집회금지장소의 공간적 범위는 그 자체로서 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다."라는 것이다.
그러나 다른 한편, 다수의견은 다음과 같이 이 사건 법률조항의 위헌성을 지적하고 있다. 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험상황 즉, 일반적인 집회금지 내지 제한사유에 나아가 특별히 집회가 금지되는 장소를 설정한 이유 다시 말하면, 그 특별한 금지로 인하여 보호할 공익으로 국내주재 외교기관에의 자유로운 출입, 원활한 업무의 보장 및 외교관의 신체적 안전을 보호함으로써 '외교기관의 기능을 보장하고 외교공관의 안녕을 보호하는데 있다.'고 보고, 다음 3가지 경우 즉, ① 외교기관에 대한 집회가 아니라, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, ② 이 사건 법률조항이 상정한 보호법익과의 충돌이 문제되지 아니하는 소규모집회의 경우, ③ 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴무일에 행하여진 경우에는 그와 같은 공익침해의 위험이 존재하지 아니함이 명백함에도 불구하고 그 경우에도 일률적으로 집회를 금지함은 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 헌법에 위반된다는 것이다.
우선 다수의견이 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단이 부인될 수 있는 경우로 상정한 것 중 세 번째의 경우인 '예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴무일에 행하여진 경우'에 관하여 살펴본다.
다수의견이 이 사건 법률조항의 보호법익으로 본 '외교기관의 기능보장과 외교공관의 안녕보호'라는 것을 그대로 받아들인다고 하더라도 휴무일의 경우를 특히 배제할 이유는 없다고 판단된다. 왜냐하면, 외교기관이나 외교관은 그 나라를 대표하고 그 나라를 상징하는 존재이므로 우리 국내에서 거주하며 활동을 하지만, 외교업무에 관한 한, 그 나라의 행위로 간주되기 때문에 그와 같이 특별히 규율할 필요성이 충분히 있는 것이고, 우리나라도 각 국에 외교기관을 두고 외교관을 파견하여 외교활동을 하고 있고 그 외교활동도 같은 취지로 보호되어야 하는 것과 마찬가지이며, 외교기관이나 외교관은 당해 국가를 상징하여 그 대표로서 우리나라의 일부지역에 상주하고 있는 것이므로, 그와 같은 외교기관의 특성상 휴무일이라고 하여 이 사건 법률조항이 상정한 보호법익에 대한 위협이 명백히 존재하지 않는다고 하여 특히 제외할 이유는 없기 때문이다.
그렇다면, 이 경우는 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단이 부인될 수 있는 경우라고 할 수 없으므로, 다수의견의 이 부분에 대한 위헌성 논증은 타당하다고 할 수 없다.
다음 외교기관에 대한 집회가 아니라, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우(위 ①의 경우)와 소규모집회의 경우(위 ②의 경우)에 대한 다수의견의 위헌성 논증에는 수긍이 간다. 그러나 전자의 경우, 집회 및 시위의 규모나 방법을 불문하고 모든 경우에 이 사건 법률조항의 입법목적으로 상정한 '외교기관의 기능보장과 외교공관의 안녕보호'가 전혀 훼손되지 아니한다고 보는 데에는 의문이 있고, 후자의 경우에도 그 소규모집회가 어느 정도 규모의 집회인지 명확히 구분 지을 수 있는지 의문이고, 집회나 시위는 다른 참가자를 예상하고 있다는 점에서 더욱 그러하고, 또한 '일반대중의 합세로 대규모시위로 확대될 우려나 폭력시위로 변질될 위험이 없는지'여부에 대하여도 실제의 경우에 어떠한 기준으로 판단할 것인지 그것 역시 용이하지 아니하다고 할 것이다.
그렇다면, 결국 이 사건 법률조항에 대하여는 다수의견도 인정하고 위에서 지적한 바와 같이 부분적인 위헌성이 있을 뿐이고, 그 위헌성이 있다고 지적되는 경우에도 그 합헌부분과 위헌부분의 경계가 모호하여 헌법재판소로서는 그에 대하여 일의적으로 명확한 기준을 설정하기 어려운 사안이라고 할 것인데도, 다수의견은 그 이유에서 설시하는 바와 달리 주문에서는 이 사건 법률조항이 마치 전부에 대하여 위헌성이 있는 것처럼 단순위헌결정을 선언하고자 함은 합헌적 법률해석의 원칙에 어긋나고, 나아가 입법권의 존중, 권력분립의 원리에 부합되기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항 중 '외교기관에 대한 집회가 아니라, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우'와 '소규모집회의 경우'에 대하여는 위에서 설시한 바와 같은 위헌성이 있다고 판단되나, 그 합헌과 위헌의 경계가 모호하여 다수의견과 같이 단순위헌결정을 할 것이 아니라, 그 부분을 지적하는 헌법불합치결정을 하여야 하고, 그에 따라 광범위한 입법형성권을 가진 국회가 그 위헌성을 제거하는 구체적인 개선입법조치를 하여 합헌적인 헌법질서를 회복하도록 하는 것이 타당하다.
덧붙여, 이 사건 법률조항은 옥외집회 및 시위의 금지장소의 하나로 국내주재 외국의 외교기관의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소를 규정하고 있는 것으로 특정한 장소에서의 행위금지를 규정하고 있는 것일 뿐이고, 이 사건의 당해사건은 종로경찰서장의 집회금지처분통고라는 행정처분의 취소를 구하는 것이므로, 집시법 제20조에서 별도로 이 사건 법률조항을 위반하면 형사처벌하도록 규정하고 있으나, 이 사건 법률조항 자체는 기본권침해의 진지성과 그 침해의 조속한 회복이라는 견지에서 통상 헌법불합치결정이 적절하지 아니한 형사처벌법규가 아니므로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정도 가능하다. 또한 이 사건 법률조항의 효력을 유지시킴으로써 달성될 수 있는 공익이 상대적으로 더 크며, 그와 같은 입법목적은 집시법 제5조의 일반적 집회금지사유인 '집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위' 등으로는 그것이 국내의 질서유지를 목적으로 하는 것이어서 위 집시법 제5조의 일반적 집회금지사유의 규정만으로는 '외교기관의 기능보장'과 '외교공관의 안녕보호'라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 효력상실로 인한 법적 공백이나 혼란을 막고 조화로운 헌법질서를 유지하기 위하여 입법자가 개선할 때까지 이 사건 법률조항을 잠정적용하도록 하는 헌법불합치결정이 타당하다.
이상의 이유로 나는 다수의견에 반대하는 헌법불합치의견을 밝히는 바이다.
6. 재판관 권 성의 반대의견
나는 계쟁조항이 위헌이 아니라고 생각하는데 그 이유는 다음과 같다.
가. 집회의 3원칙
(1) 집회 평화의 원칙
헌법의 보호를 받는 집회(이하에서는 집회 중 옥외의 집회만을 대상으로 하여 검토한다. 또한 집회라는 용어는 시위를 포함하는 의미로 사용한다)는 평화적이고 비폭력적인 집회에 한정된다는 것은 여러 말이 필요 없는 일이다. 이것을 집회 평화의 원칙 또는 집회 비폭력(비폭력)의 원칙이라고 부를 수 있다.
(2) 집회장소 이격(이격)의 원칙
집회는 상대가 있는 행위이고 집회는 행위자와 그 상대자(집회가 의사전달의 상대방으로 지목하는 자, 집회에 대항하려고 하는 자, 집회를 규제하려고 하는 자들을 모두 포함한다) 사이의 긴장관계를 불가피하게 초래한다. 그런데 평화는 긴장관계에 있는 두 당사자나 당사자 집단(이하 집단이라고만 표시한다)을 공간적으로 떼어놓아야 유지된다. 즉, 평화는 장소적 이격을 필요로 하는 것이다. 그러므로 모든 집회는 장소이격의 원칙을 준수할 때에만 평화적 집회가 될 가능성이 높아진다. 옥내집회가 옥외집회에 비하여 더 두터운 보호를 받는 이유도 바로 여기에 있다. 즉, 옥내집회는 그 개념자체가 장소이격의 원칙을 준수하는 내용의 집회이기 때문이다.
집회에서 볼 수 있는 다수인의 결집, 위력과 기세의 과시, 의견의 전술적 과장, 군중심리의 표동(표동), 불특정 다수의 목표물에 대한 우발적이고 연속적인 위력행사의 가능성 등은 그 자체로서 평화에 대한 불안요소일 뿐만 아니라 상대자에게 방어와 대항의 심리기전을 작동시킴으로써 또 하나의 불안요소를 형성한다. 이러한 불안요소는 장소이격에 의하여 완화 내지 제거된다.
그러므로 집회의 비폭력원칙은 당연히 집회장소 이격의 원칙을 요청하게 된다.
(3) 상대존중의 원칙
민주주의는 다원주의(다원주의)를 그 요소로 하고 다원주의는 서로 다른 의견이나 이해관계를 가진 복수의 집단이 서로 상대를 존중할 때에만 유지된다. 길항(길항)하는 다원적 집단의 평화공존은 상대존중의 원칙이 지켜질 때에만 가능하다.
집회도 마찬가지이다. 긴장관계에 있는 두 집단이 서로 상대를 존중하는 원칙을 끝까지 지킬 때에만 평화적인 집회, 비폭력적인 집회가 가능하여진다.
상대존중의 원칙도 장소이격을 요청한다. 서로 존중하여야 할, 그러나 서로 길항관계에 있는 두 집단이, 공간적으로 접촉하거나 밀접하여 있으면 긴장이 고조되어 불안이 증대되고 상대존중은 자칫 격렬한 적대감으로 표변될 수 있기 때문이다.
그러므로 상대존중의 원칙이 준수되는 정도는 장소이격의 정도에 영향을 주고 장소이격의 정도는 상대존중의 원칙에 영향을 준다. 바꾸어 말하면 상대존중의 원칙이 잘 준수되는 곳에서는 그만큼 장소이격의 필요는 줄어드는 것이고 반대로 상대존중의 원칙이 제대로 작동하지 않는 곳에서는 그만큼 더 장소이격의 필요가 커진다는 것이다.
나. 의회의 입법재량
비폭력집회를 담보하기 위하여 어느 정도의 장소이격이 필요할 것인가 하는 문제는, 법과 질서(law and order)에 대한 존중의 정도, 체제경쟁에 집회가 이용되는 빈도, 군중심리의 속성, 사회의 분위기 등을 종합적으로 고려하여 궁극적으로 의회가 입법재량으로 결정할 문제인 것이다. 이러한 재량에 있어서는 집회를 보호, 규제하는 실제의 업무를 제1선에서 담당하는 행정부가 위에서 본 여러 상황적 요소에 대하여 그 동안 축적하여온 경험과 판단 등이 당연히 하나의 참고가 될 것이다. 물론, 의회의 입법재량이 기본권의 본질을 침해할 정도로 현저히 잘못된 것이라면 이는 헌법재판소의 위헌판단대상이 될 것이지만 "끓는 물"의 현장에서 떨어져 있게 마련인 헌법재판소의 판단은 가일층 신중을 요한다.
다. 이 사건의 경우
계쟁조항이 정하고 있는 100m의 장소이격은, 이 시대가 보여주는 법과 질서에 대한 존중의 정도, 군중심리의 표동정도, 체제경쟁에 집회가 이용되는 정도 등에 비추어 볼 때, 집회 평화의 원칙 및 장소이격의 원칙 그리고 상대존중의 원칙을 준수하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어나는 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 나는 계쟁조항은 위헌이 아니라고 생각한다.
한편, ① 소규모집회마저도 허용하지 않는 계쟁조항의 경직성, ② 원래 집회가 허용되는 장소까지도, 이것이 집회금지장소에 인접하여 있는 경우, 덩달아 금지구역에 포섭되고마는 불합리의 발생 등이 문제로 지적될 수 있다.
그러나 첫째로 작은 불씨가 요원(요원)의 불로 번질 수 있는 것에 비유할만한 집회의 가변성이나 의외성에 비추어 시작단계에서의 집회규모의 소규모성이라든지, 집회금지대상에 인접한 다른 시설이 집회의 대상이라든지 하는 정황은 계쟁조항의 합헌 여부를 좌우할 만한 요소가 될 수 없는 것이고, 둘째로 계쟁조항의 적용에 의하여 금지되는 집회의 구체적 범위는 법원의 합리적인 해석에 의하여 적정하게 결정될 수 있고, 또 그렇게 결정되어야 하는, 문제이므로 계쟁조항의 적용범위를 고정, 불변의 것으로 가정하여 이를 바로 위헌으로 연결시켜서는 안될 것이다. 그러므로 계쟁조항은 역시 위헌이 될 수 없다고 생각한다.
재판관ﾠﾠﾠ윤영철 ( 재판장 ) ﾠﾠ한대현ﾠﾠ하경철ﾠﾠ김영일ﾠﾠ권성ﾠﾠ김효종ﾠﾠ김경일ﾠﾠ송인준ﾠﾠ주선회 ( 주심 ) ﾠﾠ

(출처 : 헌법재판소 2003.10.30. 선고 2000헌바67,83(병합) 전원재판부 집회및시위에관한법률제11조제1호중국내주재외국의외교기관부분위헌소원·집회및시위에관한법률제11조위헌소원 [헌공제86호])